臺灣高等法院民事裁定 106年度非抗字第86號再 抗告人 施王玉葉代 理 人 謝志明律師上列再抗告人因與相對人呂火金間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國106年6月6日臺灣臺北地方法院106年度抗更二字第6號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、按除以抗告不合法而遭駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據不當及判決不備理由之情形在內（最高法院71年台再字第210號、同院57年台上字第1091號、同院96年度台聲字第387號民事裁判意旨參照）。
二、經查：
㈠、本件再抗告人以伊配偶施木村於民國87年12月31日與訴外人吳福在簽訂買賣及合作開發契約書（下稱系爭契約），約定由吳福在將如原裁定附表（下稱附表）所示土地（下稱系爭土地）出賣予施木村並進行合建計畫，且吳福在應自簽約日起9個月內履行完畢，及提供系爭土地、如附表所示建物（與系爭土地合稱為系爭抵押物）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予施木村，以擔保吳福在就系爭契約義務之履行，嗣施木村於93年9月9日將系爭抵押權讓與予伊，經登記在案，詎吳福在屆期未履行系爭契約義務為由，依法聲請拍賣系爭抵押物，經司法事務官以依再抗告人所提之他項權利證明書及抵押權設定書之記載，形式上不能明瞭是否有系爭抵押權所擔保之債權存在為由，裁定駁回再抗告人拍賣系爭抵押物之聲請；再抗告人不服，提起抗告，原法院以依再抗告人所提文件形式上審查，無從認為系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，而裁定駁回再抗告人之抗告，於法核無違誤。
㈡、再抗告人之再抗告意旨雖略以：系爭抵押權乃擔保吳福在就系爭契約義務之履行，而依系爭契約第6條約定觀之，吳福在應自系爭契約簽約日（即87年12月21日）起算9個月內履行完畢，可見系爭抵押權所擔保之債權，業於88年9月30日屆清償期為由，主張原裁定認系爭抵押權所擔保之債權尚未屆清償期，違反民法第315條、第219條第1項之規定，而有適用法規顯有錯誤之情事，求予將原裁定廢棄云云。惟查：
⒈按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有
被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，不能明瞭是否有債權存在時，法院即無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號民事判例意旨參照）。
⒉本件再抗告人主張相對人以系爭抵押物為施木村設定
系爭抵押權，係為擔保吳福在就系爭契約義務之履行，嗣施木村將系爭抵押權讓與予其等情，固據其提出土地及建物登記第一類謄本、系爭契約、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證（見原法院105年度司拍字第127號卷第7至20頁）。然依系爭契約第6條約定：「乙方（即吳福在）依前列各項所為之合建協商，簽定合建契約及申購土地手續等，應自簽訂系爭契約日起9個月內完成」；第8條則約定：「乙方未能依本協議書約定條件及時間內完成與各地主之合建協議及簽約時，甲方（即施木村）有權終止本契約書，終止契約時，以書面為之，並可取消第1條第1項之土地買賣約定，乙方應於7天內將前所收受之第1期土地款新台幣3500萬元，加計銀行利息返還甲方，銀行利息以年利率10％計算，如逾期15天以上未返還上述款項，甲方有權申請法院拍賣系爭土地」（見本院卷第39至41頁）等意旨互核以觀，可知若吳福在未自系爭契約簽訂日（即87年12月31日）起9個月內履行系爭契約義務完畢，經施木村以書面解除系爭土地買賣契約，吳福在自收受通知日起算21天（計算式：7＋15＝21）內仍未返還施木村新台幣（下同）3500萬元本息時，固應負給付遲延之違約責任；但依再抗告人所提之土地及建物登記第一類謄本、系爭契約、抵押權設定契約書、他項權利證明書等書證形式上審查，尚不能明瞭吳福在已有給付遲延之違約情事存在；況衡諸社會常情，設若吳福在果未自系爭契約簽訂日（即87年12月31日）起9個月內履行系爭契約義務完畢，經施木村解除土地買賣契約後，仍未返還施木村3500萬元本息，則施木村早於88年9月間即可行使系爭抵押權，實無長達17年期間均不行使，任令其債權長期未獲清償之理；且相對人亦否認伊與再抗告人間有系爭抵押權所擔保之債權存在（見本院非抗字第87號卷第8頁），則從再抗告人所提之文件形式上審查，不能明瞭是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，法院即無由准許拍賣系爭抵押物甚明。準此，原裁定依形式上審查結果，認不能明瞭是否有抵押債權存在，無由准予拍賣抵押物，而駁回再抗告人之抗告，於適用民法第315條、第219條第1項之規定，並無錯誤情事。
⒊至系爭契約第6條雖記載吳福在就系爭契約義務之履
行，應自簽約日起9個月內完成等字義（見本院卷第39頁），惟原裁定係依再抗告人提出之系爭契約第6條、第8條約定互核以觀，認以形式上審查結果，不能明瞭系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，故無由逕行准許拍賣系爭抵押物，已如前述，堪認原裁定於適用民法第315條、第219條第1項規定，並無錯誤情事可言。再抗告人執此指摘原裁定違反民法第315條、第219條第1項規定，適用法規錯誤云云，顯無可採。
⒋是以，再抗告人以系爭抵押權乃擔保吳福在就系爭契
約義務之履行，而依系爭契約第6條約定觀之，吳福在應自系爭契約簽約日起算9個月內履行完畢，可見系爭抵押權所擔保之債權，於88年9月30日即已屆清償期為由，主張原裁定認系爭抵押權所擔保之債權尚未屆清償期，違反民法第315條、第219條第1項之規定，而有適用法規顯有錯誤之情事，求予將原裁定廢棄云云，並無可取。
㈢、從而，原法院以依再抗告人所提之文件形式上審查，無從認為系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，認司法事務官駁回再抗告人拍賣系爭抵押物之聲請，於法並無不當為由，而維持司法事務官之裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無違誤。再抗告人仍執前詞指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為無理由。
三、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 蘇意絜