臺灣高等法院民事判決 107年度上國易字第12號上訴人即附帶被上訴人 國防部法定代理人 嚴德發訴訟代理人 林銘煌
黃安緒張煥熙被上訴人即附帶上訴人 閻崇楠(兼閻仙娥之承受訴訟人)訴訟代理人 侯冠全律師被上訴人即視同附帶上訴人 閻香桃(兼閻仙娥之承受訴訟人)
閻嬌娥(兼閻仙娥之承受訴訟人)閻國珍(兼閻仙娥之承受訴訟人)李杜彩芳杜秋菊杜彩菊上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月7日臺灣臺北地方法院106年度國更一字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命國防部給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命國防部負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，己○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由己○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由己○○負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人己○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○（下個別以姓名稱之，合稱己○○等7人）在原審主張：上訴人即附帶被上訴人國防部（下稱國防部）就訴外人閻張玉鳳請求核發訴外人閻獻君撫卹金差額事宜，無故稽延辦理，拖延經年，致閻張玉鳳無從及時取得撫卹金而受有損害，又閻張玉鳳已於民國（下同）96年1月10日死亡，己○○、丁○○、庚○○、戊○○、杜閻荷香、閻仙娥為其繼承人，杜閻荷香已於98年4月29日死亡，甲○○○、乙○○、丙○○為其繼承人，閻仙娥於104年6月3日死亡，己○○、丁○○、庚○○、戊○○為其繼承人，爰依國家賠償法第2條第2項後段、第5條準用民法第231條第1項、第233條第1項、第229條第1項、第203條規定，請求國防部賠償己○○等7人新臺幣（下同）170萬5,826元等語（見原審卷第92頁），是本件訴訟標的為閻張玉鳳基於撫卹權利衍生之損害賠償請求權，於閻張玉鳳之繼承人全體間有合一確定之必要，故本件雖僅由己○○就原審判決提起附帶上訴（見本院卷第145頁），其附帶上訴效力及於丁○○、庚○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○（下稱丁○○等6人），爰併列為視同附帶上訴人。
二、丁○○等6人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依國防部之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、己○○等7人在原審主張：緣閻獻君原在國防部所屬軍事情報局（下稱軍情局）任職，於45年4月間受指派赴大陸敵後執行情報任務，軍情局於87年3月19日向國防部所屬聯合勤務總司令部（下稱聯勤司令部）所轄留守業務署（下稱留守署）報告閻獻君失蹤。國防部本應依據74年1月1日實施之特區工作人員失事失聯後報部發布失蹤通報作業要點（下稱特區人員失事失聯通報作業要點）第4條第3項規定，認定閻獻君於87年2月17日失蹤，於失蹤滿1年而查無下落，應認定閻獻君於88年2月17日視同作戰死亡，並依86年1月1日施行之軍人撫卹條例（下稱86年軍人撫卹條例）第10條第1項規定，核給閻獻君之母即閻張玉鳳撫卹金。然留守署竟於87年12月10日以(87)密球字第11797號函知閻張玉鳳稱閻獻君於76年5月19日在特區作戰死亡，依56年5月11日修正之軍人撫卹條例（下稱56年軍人撫卹條例）規定，核給一次撫卹金110萬3,810元，年撫金8萬9,845元，給卹年限終身。閻張玉鳳不服，迭經提起訴願、再訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於91年7月31日以89年度訴字第3139號判決撤銷再訴願、訴願決定及原處分，並責聯勤司令部查明閻獻君究於何時死亡後另為適法之處分。其後，留守署組織調整，權責機關變更為國防部所屬後備司令部，留守署變更為留守業務處（下稱留守業務處）。嗣軍情局於96年4月27日以劍支字第0960002239號函向留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，國防部據以發布96年7月24日徑玟字第0960003575號失蹤通報令，軍情局復以96年7月30日劍支字第0960004413號函留守業務處報告閻獻君於88年2月17日死亡，國防部再以96年9月4日徑玟字第0960004264號令更正閻獻君死亡日期為88年2月17日，國防部自應續行辦理閻張玉鳳請求撫卹金差額事宜，因閻張玉鳳於96年1月10日死亡，繼承人己○○等乃續向後備司令部請求繼承閻張玉鳳之撫卹金差額請求權，然後備司令部竟以96年8月30日徑玟字第0960004239號函覆稱遺族撫卹金非屬閻張玉鳳之遺產，無法依繼承處理，拒絕給付撫卹金差額。迨己○○提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決撤銷訴願決定及原處分，並命後備司令部作成補發撫卹金差額318萬9,083元，由閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分，後備司令部不服提起上訴，經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決駁回上訴確定，國防部遲至100年11月22日始補發撫卹金差額318萬9,083元予己○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○、閻仙娥。從而，國防部所屬辦理撫卹事宜之人員，怠於依特區人員失事失聯通報作業要點第4條及86年軍人撫卹條例第10條第1項規定為核卹處分，遲至100年11月22日始補發撫卹金差額318萬9,083元，應有過失，且於前開行政訴訟程序中，國防部故意不提出特區人員失事失聯通報作業要點，堅持以法院死亡宣告之時點為閻獻君死亡時點之認定，應就撫卹金差額之給付負遲延責任，爰依國家賠償法第2條第2項後段、第5條準用民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項規定，請求國防部賠償依閻張玉鳳應得之撫卹金差額遲延給付之期間，按年息5%計算之遲延利息計170萬5,826元等語，並聲明：㈠國防部應給付己○○等7人170萬5,826元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、國防部則以：閻獻君於45年4月經伊派遣至大陸敵後地區工作，於52年7月25日失去聯繫，55年2月間前軍情局第二處研判閻獻君已失事，而註記55年2月22日失聯，原應依38年1月7日公布之軍人撫卹條例（下稱38年軍人撫卹條例）規定核卹。又軍情局依據「國防部軍事情報局派赴敵後殉職、死亡、失事、失聯工作人員家屬照顧實施規定」，發給其母閻張玉鳳生活費，上述規定對於失聯人員家屬之照顧以5年為限，至79年3月軍情局原欲為閻獻君辦理撫卹，惟閻張玉鳳於79年3月22日來信表示不願辦理，軍情局基於尊重及照顧家屬立場，仍持續發給生活費。迄於87年軍情局鑑於對閻獻君家屬照顧已逾期限甚多，遂停發生活費改辦撫卹，以87年3月19日品祥字第11232號函請留守署發布閻獻君於76年5月19日失蹤之報告，以利閻獻君家屬得以適用較有利之56年軍人撫卹條例規定核卹，留守署以87年3月25日密現字第40186號令核定閻獻君於76年5月19日作戰死亡，核發一次卹金110萬3,810元、第1年年撫金8萬9,845元。然因閻張玉鳳爭執閻獻君死亡時點之認定，軍情局即以88年5月6日品祥字第18130號函更正閻獻君死亡時間為56年2月1日，核卹結果仍與前函同。其後閻張玉鳳聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）宣告閻獻君死亡，然經駁回，閻張玉鳳聲請再審，亦經新北地院以95年家聲再字第1號裁定駁回閻張玉鳳對閻獻君死亡宣告之聲請，但該裁定之理由欄載明應依特區人員失事失聯通報作業要點第4條第3項規定認定閻獻君失蹤時間為87年2月17日，伊為解決與閻張玉鳳間關於閻獻君死亡時間認定之爭執，乃於96年4月27日通報留守業務處閻獻君失蹤時間更正為87年2月17日，再於96年7月30日函留守業務處以閻獻君於88年2月17日作戰死亡辦理撫卹，然斯時閻張玉鳳已死亡，閻張玉鳳之繼承人主張繼承撫卹金請求權，並爭執閻獻君之死亡時點應依新北地院97年度亡字第43號判決宣告閻獻君於94年2月17日死亡，依91年12月27日修正之軍人撫卹規定核卹（下稱91年軍人撫卹條例），與伊之認定及見解不同，產生法律爭議，經伊集結多方法律專業人士組成訴願委員會，以97年度決字第62號訴願決定駁回己○○等關於繼承閻張玉鳳之撫卹金差額請求權之請求，嗣經己○○提起訴願、行政訴訟，最高行政法院於100年8月31日100年度判字第1513號判決確定後，伊即於100年11月16日補發己○○等7人撫卹金差額318萬9,083元，伊就辦理閻獻君核卹事宜並無故意、過失侵害閻張玉鳳之撫卹權利及己○○等7人繼承之財產權，亦無怠於依法執行職務為核卹處分。又本件撫卹金原受領權人閻張玉鳳生前無提出關於國家賠償之請求，縱己○○等7人因繼承取得閻張玉鳳之撫卹金差額請求權，仍不得就閻張玉鳳生前未起訴之事項主張繼承。再者，公法上金錢給付縱有遲延，除法規有特別規定外，不得請求給付遲延利息，軍人撫卹金之給付發生原因並非基於私法契約或行政契約，無從類推適用或依行政程序法準用民法關於遲延利息之規定，且軍人撫卹條例旨在照顧殉職軍士官之遺族，穩定其家屬生活，藉以提振官兵士氣，具有明顯之政策目的，故關於撫卹之種類、請領要件、撫卹金之計算方式及給付內容等事項，攸關軍人或其家屬之權利義務，或涉及對渠等權利加諸限制，應以法律或法律明確授權之命令予以規範之，軍人撫卹條例既無遲延利息之規定，自不得主張適用民法上遲延利息之規定。況閻張玉鳳於87年12月12日接獲留守署核卹處分時，即知悉因該核卹處分將受有撫卹金差額及受領遲延之損害，依國家賠償法第8條第1項前段規定，於89年12月11日消滅時效期間屆滿，己○○等7人之請求權已罹於時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審為己○○等7人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命國防部應給付己○○等7人77萬4,699元，並對於兩造為供擔保假執行及免假執行之宣告，另駁回己○○等7人其餘之訴及假執行之聲請。國防部就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於國防部之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，己○○等7人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。丁○○等6人未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明，己○○則答辯聲明：上訴駁回。另己○○等7人就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回己○○等7人後開第2項之訴部分廢棄。㈡國防部應再給付己○○等7人93萬1,127元。國防部則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠閻獻君於44年間在前軍情局第二廳任職，於45年4月間奉命
赴大陸敵後地區執行情報任務，軍情局於87年3月19日向留守署通報閻獻君於76年5月19日派赴特區執行作戰任務失聯10年以上下落不明，復聯無望，報請失蹤，國防部並以87年3月25日密現字第40186號令核定閻獻君於76年5月19日作戰死亡（見原審102年度國字第28號卷，下稱原審國字卷，卷㈠第122至123頁）。
㈡留守署以87年12月10日（87）密球字第11797號函知閻張玉
鳳，閻獻君於76年5月19日在特區作戰死亡，經國防部國陸撫字第BA846號撫卹令核准給予一次卹金110萬3,810元，第1年年撫金8萬9,845元，給卹年限終身。閻張玉鳳對前開處分不服，提起訴願，經國防部以88年3月29日（88）鎔鉑字第4356號訴願決定將該處分撤銷（見臺北高等行政法院89年度訴字第3139號判決書）。
㈢留守署以88年6月14日（88）密球字第5768號函知閻張玉鳳
，更正閻獻君視同作戰死亡時間為56年2月1日，其階級仍維持上尉三級，依其死亡時之軍人撫卹條例重新核算一次卹金110萬3,810元，年撫金8萬9,845元，給卹年限終身（與前次核定金額相同）。閻張玉鳳對該處分不服，提起訴願，國防部以88年10月19日（88）鎔鉑字第15302號訴願決定將前開處分撤銷，命留守署查明閻獻君之撫卹金究應依38年或56年軍人撫卹條例辦理（見臺北高等行政法院89年度訴字第3139號判決書）。
㈣留守署以89年1月3日（89）密球字第00069號函知閻張玉鳳
，閻獻君死亡時間雖發生在56年軍人撫卹條例修正前，但依56年軍人撫卹條例規定與標準核卹，對閻張玉鳳權益並無損害。閻張玉鳳對之不服，提起訴願、再訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於91年7月31日以89年度訴字第3139號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責聯勤司令部查明閻獻君究於何時死亡後另為適法之處分（見臺北高等行政法院89年度訴字第3139號判決書）。
㈤閻張玉鳳向新北地院聲請以91年度家催字第299號宣告閻獻
君死亡之公示催告，國防部亦聲請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以91年度民參字第16號向新北地院聲請為閻獻君死亡宣告（案列91年度家催字第294號，簽併該院91年度家催字第299號），經該院以91年度家催字第299號裁定准予為宣告閻獻君死亡之公示催告，嗣閻張玉鳳向新北地院聲請宣告閻獻君於88年12月9日下午12時死亡，經該院以93年度亡字第44號裁定駁回聲請，閻張玉鳳對該裁定聲請再審，經該院於96年2月7日以95年度家聲再字第1號裁定廢棄93年度亡字第44號裁定，並駁回閻張玉鳳關於宣告閻獻君於88年12月9日下午12時死亡之聲請（見本院調閱新北地院93年亡字第44號、91年家催字第299號、95年家聲再字第1號卷及原審國字卷㈠第32至44頁）。
㈥軍情局以96年4月27日劍支字第0960002239號函向留守業務
處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，國防部據以發布96年7月24日徑玟字第0960003575號失蹤通報令，軍情局以96年7月30日劍支字第0960004413號函留守業務處報告閻獻君於88年2月17日死亡，國防部以96年9月4日徑玟字第0960004264號令更正閻獻君死亡日期為88年2月17日（見原審國字卷㈠第124至125頁）。
㈦後備司令部以96年8月30日徑玟字第0960004239號函閻張玉
鳳之繼承人認閻張玉鳳應得之撫卹金，非其遺產，無法依繼承處理。己○○不服，提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決撤銷訴願決定及原處分，命後備司令部應作成補發撫卹金差額318萬9,083元（適用86年軍人撫卹條例，以閻獻君視同88年2月17日作戰死亡為核卹處分），由閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分，並駁回己○○其餘之訴（請求依91年軍人撫卹條例為核卹處分部分），己○○、後備司令部均提起上訴，經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決駁回上訴確定（見原審國字卷㈠第161至173頁及本院調閱臺北高等行政法院97年度訴字第1885號歷審卷宗）。
㈧國防部於100年11月22日補發撫卹金差額318萬9,083元予閻張玉鳳之繼承人（見原審國字卷㈠第6頁）。
㈨國防部前已發給閻張玉鳳一次卹金110萬3,810元，及按年撫
金8萬9,845元至96年1月10日閻張玉鳳死亡時，總計發給如原審判決附表所示撫卹金254萬9,115元（見原審國字卷㈠第10頁）。
㈩閻張玉鳳於96年1月10日死亡，己○○、丁○○、庚○○、
戊○○及杜閻荷香、閻仙娥為其繼承人，嗣杜閻荷香於98年4月29日死亡，甲○○○、乙○○、丙○○為其繼承人，閻仙娥於104年6月3日死亡，己○○、丁○○、庚○○、戊○○為其繼承人。
五、己○○等7人主張國防部應於88年間認定閻獻君於88年2月17日視同作戰死亡，依86年軍人撫卹條例規定核給撫卹金差額318萬9,083元，國防部怠為核卹處分，遲至100年11月22日始為給付，應賠償伊等因其遲延核卹所生之損害等語，國防部則以前詞置辯，茲查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。又國家應負損害賠償責任者，以公務員具有故意或過失為要件，惟過失乃怠於注意之一種心理狀態，即所謂應注意並能注意而不注意之謂。而應注意並能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員在該具體情況應該能注意並可期待其注意之程度而言。次按軍人撫卹條例之制定，旨在照顧殉職軍士官之遺族，穩定其家屬生活，藉以提振官兵士氣，具有明顯之政策目的，對於何種情形始應為撫卹，立法機關衡酌軍人撫卹政策之目的、軍人及其家屬權益之保護、社會整體資源之分配及國家財政之負擔能力等因素，形成一定必要照顧範圍，故關於撫卹之種類、請領要件、撫卹金之計算方式及給付內容等事項，攸關軍人或其家屬之權利義務，或涉及對其等權利加諸限制，軍人撫卹條例及其明確授權之命令定有明文，56年軍人撫卹條例第10條規定：「作戰或因公失蹤，在地面逾1年，在海上及空中逾半年查無下落者，視同作戰死亡。」，第12條規定：「軍人死亡時，依左列規定給與一次卹金：在地面作戰死亡者，依階級給與29至53個基數。…」，第13條規定：「軍人在空中、潛水、海上、空降或奉派深入敵後，因作戰或因公死亡者，除照前條第1項第1款、第2款規定給與一次卹金外，另按其危險程度增給卹金；其給與標準，由國防部定之。」，第14條規定：「凡死事壯烈或著有特殊勳績或身後經明令褒揚者，得另核給特卹；其辦法由國防部定之。」，第15條規定：「軍人在服役期間，對國防軍事建設或作戰著有功績者，得增加其撫卹金額；其給與標準，由國防部定之。」，第16條規定：
「軍人死亡後，每年給與6個基數之年撫金，給與年限規定如左：作戰死亡給與20年。…（第2項）前項第1款、第2款之遺族，如為獨子之父母，或無子之寡妻，得給與終身。」，又86年軍人撫卹條例第10條規定：「作戰或因公失蹤，在地面滿1年、在海上及空中滿6個月，查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹。」，第13條第1項第1款規定：「軍人死亡時，依左列規定給與一次卹金：因作戰死亡：服役未滿30年者以30年計，給與37.5個基數。服役30年以上者，給與41.25個基數。」，第14條第1項第1款、第2項規定：
「（第1項）軍人死亡後，每年給與5個基數之年撫金，給與年限規定如左：作戰死亡給與20年。…。（第2項）前項第1款、第2款之遺族，為父母或配偶；及第3款及遺族為獨子（女）之父母，或無子（女）之配偶；其年撫金得給與終身。」，第16條規定：「本條例所定基數之計算，以現役軍人最後在職時之本俸加1倍為準。年撫金基數應隨同在職同階級軍人本俸調整支給之。」，第18條規定：「軍人死亡有左列情形之一者，應各增發其一次卹金之基數：因作戰或因公執行特殊危險任務死亡者。凡死事壯烈或著有特殊勳績或身後經明令褒揚者。曾因作戰或對國防軍事建設著有功績者。前項一次卹金增發基數之標準，由行政院定之。」，準此，國防部於辦理軍人遺族核卹事宜，須先審查確認撫卹之原因（因公死亡、作戰死亡、意外死亡等）、遺族身分、撫卹發生時間（軍人死亡時間）、撫卹金基數等，始能憑以決定應適用何時期之軍人撫卹條例規定，作成核卹處分，是倘國防部依其審查確認之事實，本於法律確信作成核卹處分，且客觀上確有所本，縱然其所為核卹處分事後經當事人循行政訴訟程序加以撤銷，僅係涉及其與行政法院間對於爭議事項之事實認定及法律適用之意見不同，不得因此即認國防部原所為核卹處分係故意、過失不法侵害軍人遺族之撫卹權利，亦不能以國防部未依軍人遺族主張之法令為核卹處分即為故意、過失怠於執行職務。
㈡查閻獻君於44年間在前軍情局第二廳任職，於45年4月間奉
命赴大陸敵後地區執行情報任務，依國防部軍情局於95年11月13日以劍支字第0950006441號函（見新北地院95年度家聲再字第1號卷第113頁）覆新北地院稱依閻獻君特存資料之記載，閻獻君於55年2月17日「失聯」，然軍情局係於87年3月19日始函留守署謂閻獻君於76年5月19日（此日期為人次室核覆公文之時日）派赴特區執行作戰任務失聯10年以上下落不明，復聯無望，報請失蹤，國防部並以87年3月25日密現字第40186號令通知閻張玉鳳核定閻獻君於75年5月19日作戰死亡，但閻張玉鳳對該處分不服等情，為兩造所不爭，可見國防部於閻獻君特存資料於55年註記失聯後，並未辦理閻獻君失蹤、視同死亡通報，迄至87年3月19日始行辦理上開事宜，又自55至87年間，軍人撫卹條例歷經56年、86年二度修正，對於軍人遺族撫卹金基數及年撫卹金計算方式已有大幅修正，已如前述，則關於閻獻君何時失聯、何時失蹤、何時視同作戰死亡，究應適用56年或86年軍人撫卹條例規定核卹，對於閻獻君遺族應得之撫卹金數額顯有重大關連，自應由國防部調查確認前提事實，憑以適用閻獻君死亡時之軍人撫卹條例規定，作成核卹處分。
㈢又查，軍情局以國防部87年3月25日密現字第40186號令核定
閻獻君於75年5月19日作戰死亡，留守署以87年12月10日以
（87）密球字第11797號函知閻張玉鳳，閻獻君於76年5月19日在特區作戰死亡，依56年軍人撫卹條例規定核卹，經國防部國陸撫字第BA846號撫卹令核給一次卹金110萬3,810元，第1年年撫金8萬9,845元，給卹年限終身等情。閻張玉鳳不服，提起訴願，經國防部以88年3月29日（88）鎔鉑字第4356號訴願決定將前開處分撤銷，命再查明閻獻君之死亡時間，軍情局以閻獻君存記資料記載其於55年2月1日失聯（存記資料實際上係記載55年2月22日失聯），應於屆滿1年即56年2月1日認定視同作戰死亡，留守署乃以88年6月14日（88）密球字第5768號函知閻張玉鳳，更正閻獻君死亡時間為56年2月1日，其階級仍維持上尉三級，依其死亡時之軍人撫卹條例規定重新核算一次卹金110萬3,810元，年撫金8萬9,845元，給卹年限終身（與前次核定金額相同）。閻張玉鳳不服，提起訴願，國防部以88年10月19日（88）鎔鉑字第15302號訴願決定撤銷該處分，命查明應依38年或56年軍人撫卹條例規定辦理核卹。留守署再以89年1月3日（89）密球字第00069號書函知閻張玉鳳，閻獻君於56年2月1日作戰死亡，應依56年軍人撫卹條例修正前即38年軍人撫卹條例核卹，其依56年軍人撫卹條例規定與標準辦理核卹，對閻張玉鳳之權益並無損害。閻張玉鳳不服，提起訴願、再訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於91年7月31日以89年度訴字第3139號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責聯勤司令部查明閻獻君究於何時死亡後另為適法之處分。閻張玉鳳乃向新北地院聲請宣告閻獻君死亡之公示催告，國防部亦聲請新北地檢署檢察官以91年度民參字第16號向新北地院聲請為閻獻君死亡宣告，經該院以91年度家催字第299號裁定准予為宣告閻獻君死亡之公示催告，嗣閻張玉鳳向新北地院聲請宣告閻獻君於88年12月9日下午12時死亡，經該院以93年度亡字第44號裁定駁回聲請，閻張玉鳳再對該裁定聲請再審，亦經該院於96年2月7日以95年度家聲再字第1號裁定駁回閻張玉鳳關於宣告閻獻君於88年12月9日下午12時死亡之聲請，惟該裁定於理由欄載明：閻獻君係派赴大陸特區執行任務之情報員，依其任務之特殊性，經常須隱姓埋名、變換身分，且行蹤不定，與其派出之單位失去聯絡，所在多有，依據國防部於74年1月1日實施（93年2月26日廢止）之特區人員失事失聯通報作業要點規定觀之，情報人員於失聯後，須經歷相當期間及一定程序後，方可報部發布「失蹤」通報，閻獻君既係派赴敵後工作之情報人員，其失蹤時間即應依該要點第4條第3項規定即「失蹤時間：失聯失事人員經檢討須報部發布失蹤通報者，應以業務單位通知人事室辦理發布之當年為失蹤之年，其失蹤之月日，為避免係同一時間，以特存卡記載之失事失聯月日為準，如無記載時，以通報發布之日期為準（15日以前者以當月1日為失蹤月日，16日以後者以當月16日為失蹤月日）」辦理，即認定閻獻君失蹤時間為87年2月17日（以軍情局於87年3月19日函請留守署發布閻獻君失蹤通報之當年「87年」為失蹤之年，國防部函覆閻獻君特存資料註記之失聯時間55年2月17日之月日即「2月17日」為失蹤之月日）等節（見原審國字卷㈠第40至43頁），軍情局參酌上開裁定理由，乃以96年4月27日劍支字第0960002239號函向留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，國防部據以發布96年7月24日徑玟字第0960003575號令通報閻獻君於87年2月17日失蹤，軍情局再以96年7月30日劍支字第0960004413號函留守業務處報告閻獻君於88年2月17日視同死亡，國防部以96年9月4日徑玟字第0960004264號令更正閻獻君死亡日期為88年2月17日，後備司令部本應依86年軍人撫卹條例核卹，然閻張玉鳳於96年1月10日死亡，後備司令部即以96年8月30日徑玟字第0960004239號函閻張玉鳳之繼承人關於閻張玉鳳之撫卹金非屬遺產，無法依繼承處理，駁回撫卹金差額之請求。己○○不服，提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決撤銷訴願決定及原處分，命後備司令部應作成補發撫卹金差額318萬9,083元（適用86年軍人撫卹條例，以閻獻君視同88年2月17日作戰死亡為核卹處分），由閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分，並駁回己○○其餘之訴（請求依91年軍人撫卹條例為核卹處分部分），己○○、後備司令部均提起上訴，經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭，是閻張玉鳳對於國防部所為閻獻君之核卹處分不服，歷次提起訴願、再訴願、行政訴訟，國防部均依行政爭訟之結果，本於調查確認之事實及法律確信，另為核卹處分，其處分之結果縱為閻張玉鳳所不服，乃至其後遭行政法院撤銷，然究不能認國防部有故意、過失怠於執行職務之情事，己○○等7人主張國防部故意不法侵害閻張玉鳳之撫卹權利及伊等繼承之財產權云云，非可採信。
㈣己○○等7人固主張國防部早於88年間即可認定閻獻君於88
年2月17日作戰死亡，並按86年軍人撫卹條例規定為核卹處分，給付撫卹金差額云云。惟查，依國防部於新北地院91年度家催字第299號宣告閻獻君死亡之公示催告事件中提出之閻獻君存記資料，其上記載閻獻君於55月2月22日失聯（此雖與國防部函覆新北地院稱閻獻君存記資料記載之失聯時間為55年2月17日略有出入，但不影響該存記資料記載閻獻君於55年2月間失聯之認定，見該事件卷第151頁），又依軍情局第三處於55年2月7日所擬具簽呈顯示，閻獻君於52年7月25日最後來信後即告失聯，且閻獻君於大陸從事敵後工作之聯絡人徐氏姐弟，先後於52年9月19日失聯、52年12月遭港警逮捕（見該事件卷第152頁），另參諸前國防部第二廳關於閻獻君之督導手冊「通聯紀錄」欄之記載，閻獻君最後來信時間係在52年7月25日（見該事件卷第115至119頁），加以徵諸閻獻君存記資料上其於43、45、48、50、52均有考績資料，但自52年1月以後即未辦考績（見該事件卷第151頁），且於57年7月1日曾遭撤銷存記（見該卷第151頁）等情交互參酌以觀，國防部本於調查上開文件，認定閻獻君於55年2月1日失聯，並於失聯即失蹤屆滿1年即56年2月1日認定視同作戰死亡，原應依閻獻君死亡時之38年軍人撫卹條例核卹，但同意從優依56年軍人撫卹條例規定與標準辦理核卹，無74年1月1日實施之特區人員失事失聯通報作業要點之適用等節，確實非無所本。己○○等7人固主張迄至87年12月閻張玉鳳猶領取閻獻君之薪俸，軍情局每年均發給現役軍人眷屬身分證及每年轉呈總統慰問信，也核給閻獻君之現役軍人在職證明書（見原審國字卷㈠第246至252頁），足見國防部認定閻獻君在87年間猶存活，應依86年軍人撫卹條例為核卹處分云云。惟查，軍情局依法定程序辦理閻獻君失蹤、死亡通報前，閻獻君縱有失聯情事，仍屬現役軍人，國防部依法給付薪俸及核發眷屬身分證、在職證明書、轉呈總統慰問信，本屬當然，此與國防部嗣後辦理閻獻君核卹事宜如何認定閻獻君失聯、失蹤、視同死亡時間，要屬二事，己○○等7人執此認閻獻君於87年間猶存活，應依86年軍人撫卹條例規定為核卹處分云云，要非可取。
㈤又查，軍情局據以上開資料認定閻獻君於56年2月1日（應為
56年2月22日）作戰死亡，留守署並憑以依56年軍人撫卹條例規定為核卹處分，惟閻張玉鳳不服，屢經提起訴願、再訴願、行政訴訟而撤銷核卹處分，國防部與閻張玉鳳間對於閻獻君失蹤、死亡時間之認定爭執不下，閻張玉鳳乃聲請新北地院以91年度家催字第299號事件為宣告閻獻君死亡之公示催告，國防部亦聲請檢察官向新北地院為閻獻君死亡宣告之聲請，以資認定閻獻君之死亡時間，憑以確認應適用56年或86年軍人撫卹條例規定。新北地院固於93年2月27日以91年度家催字第299號裁定准對閻獻君為宣告死亡之公示催告，然嗣閻張玉鳳聲請宣告閻獻君於88年12月9日下午12時死亡，經新北地院於93年11月30日以93年度亡字第44號駁回聲請，閻張玉鳳對該死亡宣告事件聲請再審，亦經新北地院於96年2月7日以95年度聲再字第1號裁定駁回閻張玉鳳聲請宣告閻獻君於88年12月9日下午12時死亡之聲請，但該裁定理由欄載明應依特區人員失事失聯通報作業要點第4條規定，認定閻獻君失蹤時間為87年2月17日，軍情局為解決爭議，據此乃於96年4月27日函留守業務處通報閻獻君於87年2月17日失蹤，國防部據以於96年7月24日發布失蹤通報令，軍情局並以96年7月30日函留守業務處報告閻獻君於88年2月17日死亡，國防部於96年9月4日發布命令更正閻獻君死亡日期為88年2月17日等情，已如前述，亦即國防部係基於新北地院96年2月7日95年度聲再字第1號裁定理由揭示之法律見解，為解決其與閻張玉鳳間關於閻獻君死亡時間之認定爭執，乃於96年7月24日發布閻獻君於87年2月17日失蹤，並於96年9月4日更正閻獻君死亡時間為88年2月17日，己○○等7人主張國防部早於88年間已知閻獻君於88年2月17日視同作戰死亡，應依86年軍人撫卹條例為核卹處分云云，要非實在。
㈥再按領受撫卹金之遺族，依下列順序定之：父母、配偶、
子女及寡媳。但配偶及寡媳以未再婚者為限。祖父母及孫子女。兄弟姊妹，以未成年或已成年而不能謀生者為限。配偶之父母、配偶之祖父母，以無人扶養者為限。前項遺族，同一順序有數人無法協議時，其撫卹金應平均領受；因拋棄或法定事由喪失撫卹權利時，由其餘遺族領受之，86年軍人撫卹條例第4條定有明文。即為達成照顧遺族之目的，86年軍人撫卹條例有關撫卹之權利就遺族間親疏程度定有順位，僅得由符合法律要件之權利人享有，具有一身專屬性，撫卹受益人死亡者，喪失其領受撫卹之權利，即領受撫卹金之權利非屬繼承之標的，此觀86年軍人撫卹條例第21條第4款規定自明。查國防部於96年9月4日發布命令更正閻獻君死亡時間為88年2月17日，固然應即依86年軍人撫卹條例規定為核卹處分，然閻張玉鳳於96年1月10日死亡，國防部以閻張玉鳳應得之撫卹金差額非屬遺產，不能由閻張玉鳳之繼承人繼承為由，後備司令部於96年8月30日以徑玟字第0960004239號函覆己○○、杜閻香荷，其等不服，提起訴願，經國防部於97年7月10日以97年決字第62號訴願決定駁回繼承閻張玉鳳之撫卹差額之請求，己○○就該訴願決定提起行政訴訟，臺北高等行政法院於99年10月7日97年度訴字第1885號判決認閻張玉鳳於死亡前曾就留守署核定閻張玉鳳一次撫卹金110萬3,810元、第1年年撫金8萬9,845元，給卹年限終身之核卹處分違法為由，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院89年度訴字第3139號判決撤銷該核卹處分，命國防部應另為適法之處分，閻張玉鳳業已起訴請求及行使受領撫卹金之權利，依法已得具體特定閻張玉鳳之撫卹金差額請求權，且該差額請求權為公法上財產請求權，已不具有一身專屬性等節為由，撤銷訴願決定及原處分，命後備司令部作成補發撫卹金差額318萬9,083元，由閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分，嗣經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決駁回國防部之上訴確定，國防部旋於100年11月22日補發撫卹金差額318萬9,083元予己○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○、閻仙娥等情，為己○○等7人所不爭，縱然國防部關於閻張玉鳳之撫卹金差額請求權能否繼承乙節所採取之法律見解，事後為臺北高等行政法院、最高行政法院所不採，判決撤銷訴願決定，然此僅係法律見解之歧異，不得執此即認國防部所屬人員執行職務有何故意過失侵害己○○等7人繼承取得之張玉鳳之撫卹差額請求權，或有怠於依86年軍人撫卹條例規定作成核卹處分補發閻張玉鳳之繼承人撫卹金差額之情事，己○○等7人主張國防部於更正閻獻君作戰死亡時間為88年2月17日後，猶以不得繼承為由，未核發閻張玉鳳應得之撫卹金差額予己○○等7人，即係故意、過失侵害其繼承之撫卹金差額請求權或怠於執行職務云云，亦非可取。
㈦己○○復主張國防部於55年至87年間怠於辦理閻獻君撫卹事
宜，侵害閻張玉鳳之撫卹權利及伊之繼承權云云。然國防部函覆新北地院稱閻獻君之存記資料記載閻獻君於55年2月17日「失聯」，且軍情局於55年至87年間始終不曾發布閻獻君之失蹤及視同死亡報告，已如前述，己○○復自承閻獻君為派赴大陸敵後工作之情報人員，依其任務之特殊性，經常須隱姓埋名、變換身分，認定失聯與失蹤程序不同，應依特區人員失事失聯通報作業要點第4條規定，認定閻獻君於87年2月17日失蹤，於88年2月17日視同作戰死亡，依86年軍人撫卹條例規定核卹等語（見本院卷第483頁），足認己○○對於國防部認定閻獻君於87年2月17日失蹤、88年2月17日視同作戰死亡乙節，並無異詞，閻獻君既經認定於88年2月17日死亡，自斯時起始生國防部依法為核卹處分之義務，則己○○主張國防部於55年至87年間怠於辦理閻獻君撫卹事宜，侵害閻張玉鳳之撫卹權利及伊之繼承權云云，顯不可取。至己○○主張國防部於55年至87年間未辦理閻獻君撫卹，復扣發閻獻君薪俸，侵害其財產權及繼承權乙節，非本件審判範圍，己○○應另循其他程序主張權利，附此敘明。
六、綜上所述，己○○等7人依國家賠償法第2條第2項後段、第5條準用民法第231條第1項、第233條第1項、第229條第1項、第203條規定，請求國防部賠償遲延為核卹處分，發給撫卹金差額之損害170萬5,826元，為無理由，應予駁回。從而原審命國防部給付77萬4,699元，自有未洽，國防部上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。原審駁回己○○等7人請求逾77萬4,699元部分，理由雖與本院不同，結果仍應維持，己○○等7人附帶上訴意旨請求廢棄改判，應認為無理由，爰駁回其等附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件國防部之上訴為有理由，己○○等7人之附帶上訴應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第56條之1第5項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。