臺灣高等法院民事判決 107年度上國更一字第1號上 訴 人 新北市汐止地政事務所法定代理人 黃信煊訴訟代理人 吳嘉榮律師上 訴 人 內政部國土測繪中心法定代理人 劉正倫訴訟代理人 吳光中律師被上訴人 嚴美雅
沈克彬徐素眞共 同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣士林地方法院101年度國字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人不真正連帶給付超過新臺幣壹佰零捌萬參仟捌佰零伍元本息部分，及該假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償機關請求之；賠償機關拒絕賠償或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人起訴前，曾於民國100年12月20日、101年3月28日向上訴人新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政）、內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）請求國家賠償，經其等拒絕，此有汐止地政101年1月19日新北汐地測字第1000019073號、國土測繪中心101年5月4日測籍字第1010600139號函覆之拒絕賠償理由書在卷可憑（見原審卷一第12至14頁、第15至17頁）。故被上訴人提起本件訴訟，程序上於法並無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：原坐落改制前臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段○○○小段00-00地號土地，下稱原000地號土地），於96年4月間由汐止地政複丈分割為000、000-0、000-0地號土地，其管理機關財政部國有財產局（改制後為國有財產署，下稱國產署）將其中000地號土地出售予訴外人葉海瑞。被上訴人沈克彬、嚴美雅與訴外人李建成、嚴雅惠（下稱沈克彬等4人），於98年4月間向葉海瑞購買該000地號及000、000-0、000、000-0、000-0、000、000-0、000-0等地號土地，李建成並於98年5月22日、99年8月21日向汐止地政申請鑑界、合併分割，汐止地政於98年6月8日、98年9月18日複丈，98年9月23日合併分割登記為000、000-0（下稱系爭000-0地號土地）及000-0、000、000-0、000-0、000-0等地號土地。沈克彬等4人擬在系爭000-0地號土地上建造補習班大樓，於99年間取得建造執照後，即發包施工，並向銀行貸款，於100年間進行地質鑽探放樣時，發現系爭000-0地號土地與毗鄰000地號（重測前為○○段○○○小段00-0地號）土地之界址有疑義，即通知汐止地政查明，經該地政於同年8月12日現場會勘，認國土測繪中心於86年間就原000地號及毗鄰000地號二土地（下稱原000地號等2土地）辦理地籍圖重測，未依地籍調查表所載界址水溝（下稱系爭水溝）為施測，致地籍線登載與該界址不符，而汐止地政於98年間辦理前開鑑界等複丈時，因未調取地籍調查表發見該錯誤，致分割後000地號土地及系爭土地登載之地籍線及面積均有誤，乃依系爭水溝為界址，逕辦理更正，分割後000地號土地登記面積由364.69平方公尺更正為352.59平方公尺，系爭000-0地號土地登記面積由556.19平方公尺更正為539.06平方公尺。沈克彬等4人因不知該錯誤，致原按地籍線及面積申請取得之建照、發包、融資、鑽探、申報施工計畫及開工備查等工作全部作廢，受有如本院更審前判決附表（下稱附表）編號1至6所示損害共新臺幣（下同）216萬7610元。李建成、嚴雅惠業將購買之上開土地、建造補習班大樓及經營等權利義務讓渡被上訴人徐素眞，徐素眞自得請求國家賠償。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為命上訴人不真正連帶如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定利息之判決（被上訴人起訴請求逾216萬7610元本息部分，業已受敗訴判決確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
答辯聲明：上訴駁回。
三、國土測繪中心以：伊雖於86年間辦理地籍圖重測，然重測錯誤在所難免，汐止地政於辦理複丈、合併分割或權利移轉前，本應依地籍測量實施規則第232條辦理更正，惟其於96年4月17日、98年9月23日辦理土地鑑界複丈時，卻未發現錯誤，應由汐止地政負賠償之責；被上訴人未舉證證明其損害與登記錯誤有何因果關係，且未排除鄰地占用情事即申請建造，並於知悉土地面積更正後僅減少17.13平方公尺，不依建築法第39條規定，變更設計續行興建，即申請撤銷建照，放任損害擴大，為與有過失；其損害賠償數額應以減少面積作為計算標準。汐止地政則以：86年間重測錯誤純係技術引起，非可歸責於伊，且伊已辦理更正，被上訴人所受損害為純粹經濟上損失，不得請求賠償；複丈結果僅減少17.13平方公尺，被上訴人仍可進行興建，其竟申請撤銷建照，致損害發生及擴大，為與有過失，其面積短少所生之損害，應向葉海瑞求償，各等語，資為抗辯。並均上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院上國字卷一第105頁反面）：㈠原000地號土地於96年4月17日由汐止地政複丈分割為000、
000-0、000-0地號土地，國產署將其中000地號土地出售予葉海瑞。
㈡沈克彬等4人分別為徐素眞之女婿及女兒，原共同租屋經營
語文補習班，於98年4月28日向葉海瑞購買000、000、000-0、000、000-0、000-0、000、000-0、000-0地號土地，於98年5月14日辦理所有權移轉登記；李建成於98年5月22日、99年8月21日向汐止地政申請鑑界、合併分割，汐止地政於98年6月8日、98年9月18日複丈，98年9月23日合併分割登記為分割後000地號土地、系爭000-0地號土地及000-0、000、000-0、000-0、000-0地號土地。
㈢沈克彬等4人申請在系爭000-0地號土地上建造補習班大樓，
委請劉東文建築師設計、監造，取得99年6月2日99金建字第262號建造執照，於99年11月16日發包予唯峰營造公司施工建造，並為籌建該大樓而向新光銀行申請融資，及於100年1月12日委由亞盛工程公司為地質鑽探。
㈣嚴美雅於100年8月1日因對系爭000-0地號土地與毗鄰000地
號土地之界址有疑義，通知汐止地政查明；汐止地政於100年8月8日函國土測繪中心、國土測繪中心北區第一測量隊、新北市金山區公所、國產署與000地號土地、系爭000-0地號土地所有人於100年8月12日現場會勘，當日國土測繪中心北區第一測量隊於會勘時表示「依地籍調查表界址為準」。嗣汐止地政於100年9月13日函檢送當日會勘紀錄結論為：經與會土地所有權人及金山區公所確認現場水溝自86年重測迄今位置並未改變，僅加蓋水溝蓋，故本案宗地界址坐標成果與地籍調查表所載雙方土地所有權人共同指認界址不符，本所將辦理相關後續更正事宜等語。
㈤李建成、嚴雅惠將所購買之上開土地，及計畫建造補習班大
樓及經營補習班之相關權利義務讓渡予徐素眞，於100年9月16日簽署買賣契約書、於100年11月25日簽署經營讓渡書。
㈥汐止地政於100年11月18日函告沈克彬、嚴美雅夫婦及徐素
眞稱：分割後000地號土地、系爭000-0地號土地部分地籍線與86年地籍圖重測地籍調查表所載地籍界址調查情形不符，100年8月12日現場會勘後，係重測成果未依調查表所載界址（以水溝為界，水溝屬000地號土地所有）據以施測，故本案應依水溝現況位置辦理更正地籍線及登記面積，本所業於100年11月3日以汐地字第160520號登記案，辦竣更正登記在案。分割後000地號土地更正前面積364.69平方公尺，更正後為352.59平方公尺、系爭000-0地號土地更正前面積556.19平方公尺，更正後為539.06平方公尺。
㈦汐止地政事務所於100年12月15日函國產署稱：原貴局所有
000地號土地於96年8月間出售予葉海瑞先生，出售面積為
87.24平方公尺，其後葉君於98年5月間出售予沈克彬等4人，因本案更正後地籍線及所減少之土地面積均與原000地號土地有涉，因面積更正後所減少土地面積為分割後000地號減少12.1平方公尺，系爭000-0地號土地減少17.13平方公尺。
五、本院之判斷：被上訴人主張系爭000-0地號土地，因面積登記錯誤致伊受有如附表編號1至6所示損害共216萬7610元，上訴人應予賠償等語，然此為上訴人所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠系爭000-0地號土地之界址線及登記面積，是否有誤？應由何機關負責？㈡被上訴人所受損害是否與登記錯誤有因果關係，而得請求損害賠償？㈢被上訴人是否與有過失？茲分述如下：
㈠系爭000-0地號土地之界址線及登記面積，是否有誤？應由
何機關負責？⒈按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除能證明其原因應
歸責於受害人者外，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第68條第1項定有明文。該規定旨在貫徹土地登記之公信力，以保護土地權利人並兼顧交易安全。所稱「登記錯誤」，不應以土地登記規則第13條所指「登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者」為限，茍地政機關於地籍測量時有錯誤，致依據該測量成果而辦理之土地登記亦產生錯誤，縱嗣後之登記階段完全依測量結果辦理而無錯誤，但作為前提之測量結果，及最後登記之結果均有錯誤，對於信賴土地登記而受損害之人民，仍應認係登記錯誤。又上開規定，無非係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核係國家賠償法之特別規定，依該法第6條規定，自應優先適用。
⒉查，被上訴人主張伊因系爭000-0地號土地與000地號土地
有界址爭議，於100年8月1日請求汐止地政查明緣由，汐止地政於100年8月12日辦理現場會勘，於100年11月18日函覆：原000地號等2土地地籍線登載與地籍調查表所載地籍界址調查情形不符，係86年重測時未依地籍調查表所載界址（以水溝為界，水溝屬000地號土地所有）據以施測，於100年11月3日依水溝現況位置逕行辦理更正地籍線及登記面積。分割後000地號土地由更正前面積364.69平方公尺變更為更正後352.59平方公尺，系爭000-0地號土地由更正前面積556.19平方公尺變更為更正後539.06平方公尺等情，業據其提出汐止地政事務所函文為證（見原審卷一60頁），並為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣、㈥），堪信系爭000-0地號土地之界址線及登記面積確有發生錯誤之情事。
⒊國土測繪中心及汐止地政雖各自抗辯非可歸責於己，然：
⑴依87年2月11日修正施行前之地籍測量實施規則第210條
（修正後移置第191條）規定：「戶地測量應按地籍調查表所載認定之界址，逐宗施測。地籍調查時未到場指界之土地所有權人，得於戶地測量時，補辦地籍調查」，可知重測機關於重測土地時，應按地籍調查表所載認定之界址施測。本件國土測繪中心於86年重測原000地號等2土地時，未依重測地籍調查表所載雙方共同指界認定之界址（水溝）施測，而以舊圖套繪作為重測成果，致原000地號土地之地籍線及登記面積發生錯誤，此有其內部簽呈可參（見外放證物卷之國土測繪中心101年8月21日函送本案處理卷宗之附件七，即101年4月26日簽報資料暨現況實測圖）。難認國土測繪中心就系爭000-0地號土地登記面積錯誤之結果不可歸責。⑵次按「數值法複丈時，應準備下列資料：錄印本宗土
地及鄰接四週適當範圍內之界址點點號、坐標及附近圖根點點號、坐標，並加算方位角及邊長。土地面積。
參考圖。地籍調查表」、「複丈應以圖根點或界址點作為依據，並應先檢測圖根點及界址點...」、「複丈發現錯誤者，除有下列情形之一，得由登記機關逕行辦理更正者外，應報經直轄市或縣（市）主管機關核准後始得辦理：原測量錯誤純係技術引起者。抄錄錯誤者...」，地籍測量實施規則第246、247、232條分別有明文。又內政部訂頒之「數值地籍測量土地複丈作業手冊」第7章「實地複丈」、702「鑑界測量」之三「作業步驟」規定：「㈡量取該點位相關邊長，或由不同測站量測與坐標反算之邊長比較，並檢查其宗地形狀、位置是否正確：⒈若測得之點位與實地界標及地籍調查表之記載相符，即為所求正確之界址點。⒉若測得之點位與實地界標超過容許誤差，或實地界標（經界物）與地籍調查表記載不符，或實地無界標（經界物）時，均應詳細檢核查明原因，依下列方式處理：⑴原地籍調查表所記載之界址標示（界標及經界物）無變動，以調查表內所記載之權利界址為準，據以測定新坐標依法更正。
⑵原地籍調查表所記載之界址標示（界標及經界物）有變動，以原坐標復原之界址位置為準...」、之四「注意事項」規定：「鑑界結果時發現原測量或面積計算錯誤應依法更正；若為原測量成果錯誤時，應會同相關人員至現場檢測，倘檢測結果發現有錯誤應依地籍測量實施規則第232條規定逕行更正之...」（見本院上國字卷二第223至224頁）。可知地政機關實施土地鑑界複丈時，應調取地籍調查表，且若複丈鑑界測量時發現實地界標（經界物）與地籍調查表記載不符，應詳細檢核查明原因，若發現原重測成果有誤，應依規定予以更正。⑶本件國土測繪中心於86年重測原000地號土地後，將重
測成果移由汐止地政使用，汐止地政於96年4月間複丈分割出000、000-0、000-0地號土地，並由國產署將其中000地號出售予葉海瑞。沈克彬等4人於98年4月間向葉海瑞購買該000地號土地及其他000、000-0、000、000-0、000-0、000、000-0、000-0地號土地，李建成並於98年5月22日、99年8月21日向汐止地政事務所申請鑑界、合併分割，汐止地政事務所於98年6月8日、98年9月18日複丈，98年9月23日合併分割出分割後000地號土地、系爭000-0地號土地及其他000-0、000、000-0、00
0 -0、000-0地號土地等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈡），並有土地登記申請書、土地複丈申請書可稽（見原審卷一第143至161頁），復經原審調取本件相關地號土地複丈及更正等案件全案卷宗屬實（見原審卷一193至323頁）。參諸汐止地政自陳其依據86年重測成果實施土地複丈，經現場放樣後，發現部分界址位於000地號土地上之建物內部，無法施測等語（見原審卷一第13頁拒絕賠償理由書），足認汐止地政於前開辦理土地複丈及合併分割時，已發現86年重測成果測得之土地界址與實地現況有所不符，本應依前揭規定查明原地籍調查表所載之經界物（水溝）與實地現況是否相符、原經界物是否確無變動等，若發現原重測成果與地籍調查表記載確認界址不符，應依規定予以更正，始得辦理複丈及合併分割及所有權移轉登記事宜。汐止地政未依規定辦理，致後續複丈及合併分割後之系爭000-0地號土地之地籍線及登記面積仍發生錯誤，實難認其就土地登記面積錯誤之結果不可歸責。
⒋綜上，系爭000-0地號土地因國土測繪中心於86年辦理重
測時，未依地籍調查表所載雙方共同指界認定之界址（水溝）施測，逕以舊圖套繪作為重測成果，致生土地面積錯誤之結果；而汐止地政於96年、98年進行複丈時，已發現界址位於建物內部之不合理情事，仍未調取原地籍調查表查明更正之，逕依86年之錯誤重測結果辦理合併分割，均有可歸責之失，被上訴人就該登記錯誤則無可歸責之事由，如被上訴人因土地登記面積錯誤致受損害，自得依土地法第68條第1項請求該二機關賠償之。
㈡附表編號1至6所示之損害是否與登記錯誤有因果關係，而得
請求損害賠償？⒈按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損
害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。土地法第68條第1、2項定有明文。所謂受損害時之價值，應以受損害時土地之市價為準，土地之申報現值，與土地之市價未盡相同，若低於土地之市價，自不能作為地政機關依該條賠償損害之標準（最高法院75年度台上字第837號民事裁判參照）。又參酌土地法所為之登記有絕對之效力，「損害發生時」應解為地政機關發現錯誤依法更正之時起算。本件被上訴人主張系爭000-0地號土地於100年11月3日辦理登記面積更正（見上開不爭執事項㈥），為伊受損害之時點，而斯時鄰近土地價格為每坪7萬5000元，以該土地面積539.06平方公尺（約163坪）計算，其市價為1222萬5000元等情，業據提出內政部不動產交易實價查詢資料為證（見本院更一字卷第279頁）。是被上訴人因系爭000-0地號土地登記面積錯誤所受損害，如在上開數額範圍內，應得向上訴人求償之。
⒉查，被上訴人主張伊欲在系爭000-0地號土地上建造補習
班大樓，委請劉東文建築師規劃設計，新北市工務局於99年6月2日核發99年金建字第262號建造執照，伊於99年11月16日發包予唯峰營造股份有限公司（下稱唯峰公司）施工建造，另為籌建上開建物，向新光銀行申請融資，100年1月12日委請亞盛工程有限公司（下稱亞盛公司）進行鑽探；嗣於土地放樣時，發現系爭000-0地號土地與鄰地界址有疑義，經汐止地政查明更正後，擔心來不及變更設計，決定撤銷建築執照等情，業據提出建築執照、唯峰公司合約書、新光銀行利息收據、亞盛公司合約書等為證（見原審卷一第39、46至55頁）。證人顏若涵即新北市政府工務局建照科約僱人員亦到庭證稱土地面積有變更，一定要變更設計，如未變更設計，將來會被認定沒有按圖施工，就不會發使用執照等語（見本院更一字卷第233頁），足認被上訴人確因系爭000-0地號土地面積變更，而有停止興建補習班之情事。又被上訴人因無法按原規劃興建補習班，因此賠償唯峰公司自開工日至100年7月間無法施工之費用131萬8000元，所支出之建築師設計費63萬元、建築線申請費用及鑽探費用3萬1000元、建築執照證照費1萬0247元、鑽探費6萬4050元、新光銀行貸款費用11萬4313元，均付諸流水等情，業據提出與唯峰公司協議書、劉東文建築師收款憑據、證照費繳款書、新光銀行收據為證（見原審卷一第63至70頁），堪信屬實。上開金額合計216萬7610元，均堪認係被上訴人因土地面積登記錯誤所受之損害。
⒊上訴人雖抗辯變更設計後，仍可繼續興建，被上訴人不申
請變更設計，選擇直接撤銷建築執照，應就其損害自負其責云云。然查，本件主管機關核准之完工日為102年2月1日，已展期過一次，無法再展期，此有99金建字第262號建築執照在卷可憑（見原審卷一第40頁），並據證人顏若涵證述明確（見本院更一字卷第235頁）；而申請變更設計到核准約需6個月，施工期間預定是11個月，自100年11月18日汐止地政通知土地面積更正，加計變更作業期間、施工期間（完工日約102年4月），無可能在102年2月1日完工，且申請變更設計期間能否扣除工期，有賴主管機關認定，非建築師所能掌握等情，業據證人劉東文到庭陳述綦詳（見本院上國字卷二第50頁、更一字卷第234至235頁）。被上訴人主張：因國土測繪中心一開始否認土地界址及登記面積有誤，伊不知其後是否會改回來，且本件建案的貸款讓伊壓力沈重，另一建案光審核就花了8個月，不知道本案變更設計會花多久時間，建築師及營造廠也沒把握可以在竣工日完工，伊才決定申請撤銷建照執照等語，誠屬一般起造人或業主所需考量之風險，難認被上訴人不申請變更登記之行為，已中斷原來損害發生之因果歷程，而成為損害發生之獨立原因，令上訴人得以免除因土地登記面積錯誤所應負之賠償責任。
⒋上訴人另抗辯被上訴人所受損害為純粹經濟上損失，非所
有權受損，與國家賠償法第2條第2項規定所受損害以「權利」為客體不符云云。然土地法第68條1項為國家賠償法之特別法，應優先適用，已如前述，且該條明定「因登記錯誤、遺漏、或虛偽致受損害，由該地政機關負損害賠償責任」，並未限定「所有權」受損方得請求賠償，遑論「登記錯誤」本無可能直接造成「所有權」受損，實難認立法者有將損害賠償範圍限於「所有權受損」之意。上訴人所辯，要無足採。
⒌上訴人復抗辯被上訴人所受損害應以系爭000-0土地減少
之面積17.13平方公尺計算，而汐止地政已就面積減少部分賠償予葉海瑞，被上訴人應向前手葉海瑞求償云云。惟本件被上訴人請求損害賠償之範圍，係因土地面積登記錯誤，造成其不能按原定規劃興建補習班大樓，先前之支出化為虛無之損害，並非面積減少之損害，且葉海瑞就本案之損害並不具可歸責之事由，被上訴人自無就此部分向葉海瑞請求賠償之理。上訴人此部分抗辯，亦無足取。
㈢被上訴人是否與有過失？
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的旨在謀求加害人與被害人間之公平，認倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此項規定之適用，不以侵權行為之損害賠償為限，契約所定之損害賠償，亦有其適用，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院86年度台上字第1178號民事裁判、54年台上字第2433號民事判例意旨參照）。又民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間（最高法院70年度台上字第375號民事裁判參照）。換言之，民法上之過失，有二種意義，一為固有意義之過失，以違反法律義務為前提，例如不得侵害他人之一般義務、基於契約關係而生之特別義務；另一為非固有意義之過失，不以違反法律義務為前提，係行為人對自己利益之維護照顧有所疏懈，又稱「對自己之過失」，民法第217條所稱之過失即屬此種意義，蓋被害人在法律上並未負有不損害自己權益之義務，其既因自己之疏懈釀成損害，與有責任，依誠實信用及公平原則，應依其程度忍受減免賠償額之不利益。
⒉查，系爭000-0地號土地固發生面積登記錯誤之情事，然
該減少之面積僅17.13平方公尺（約5坪），被上訴人亦自承購入系爭000-0地號土地時，即知鄰地越界，建築師畫設計圖時有考量此事（見本院更一字卷第230頁），堪認系爭000-0地號土地面積減少，並不甚妨礙被上訴人原訂之興建計畫，僅需就面積部分申請變更設計即可。又「因天災或其他不應歸責於起造人、承造人事由，致建築工程停工者，其停工之日數不計入建築期限」，此有100年6月8日發佈之新北市建築管理規則第18條第3項規定可參。本案土地面積更正登記之情形，核屬不可歸責於起造人之事由，其停工日數可不計工期，亦據證人顏若涵到庭陳明（見本院更一字卷第235頁），被上訴人擔憂變更設計會影響工期云云，顯為過慮。雖變更設計確實會增加被上訴人之支出（如變更設計費、申請規費、停工期間對承包商之賠償等），工期之延長亦會增加其貸款之資金壓力，然相較於撤銷全案建築執照，完全停工，先前所為整地、鑽探、鋼材等施工費用，全化為虛無而言，仍為損害最小之選擇，被上訴人捨此不為，在防免損害金額擴大部分，難謂已盡善良管理人之注意義務。上訴人抗辯被上訴人就損害之擴大與有過失等語，尚非無據。
⒊茲審酌被上訴人選擇變更設計或撤銷建築執照，二方案可
能增加之費用、可能減少之損害，及兩造就損害發生之原因、損害之範圍等過失輕重為綜合考量，認被上訴人自負50％之過失責任，應為公允。是依此計算，被上訴人得請求賠償之金額為108萬3805元（計算式：2,167,610元×50％＝1,083,805元）。
六、綜上所述，被上訴人依土地法第68條第1項規定，請求上訴人不真正連帶給付108萬3805元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月20日（見原審卷一第108、109頁）起算法定遲延利息部分，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不另贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 黃麟倫法 官 賴淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
書記官 秦慧榮