臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1416號上 訴 人 陳章吉
陳昭蓉共 同訴訟代理人 張立業律師
林孝璋律師複 代理 人 宋立文律師被 上訴人 謝政宏
謝詠竹上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，上訴人對於民國
107 年10月31日臺灣新北地方法院106 年度訴字第4031號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人之父謝明琛前於民國87年間為清償房屋貸款，向訴外人即兩造之祖母郭天送借款新臺幣（下同）96萬3,052 元（下稱系爭借款），並約定以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示內容之抵押權（下稱系爭抵押權）以供擔保。然因郭天送已年邁，遂將系爭抵押權借名登記予訴外人即上訴人之母謝芳真。系爭借款業由謝明琛於100 年5 月9 日清償完畢，系爭抵押權卻未辦理塗銷登記。被上訴人為謝明琛之繼承人，上訴人則為謝芳真之繼承人，經被上訴人催告上訴人辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權，均置之不理。爰依民法第767條第1 項規定及繼承法律關係，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應就系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷。
二、上訴人則以：依謝明琛與謝芳真於87年2 月26日簽署之不動產質押契約書（下稱系爭質押契約），已載明謝明琛向謝芳真借貸系爭借款，謝芳真並分於86年4 月13日交付現金15萬元，再於86年12月5 日交付面額為81萬3,052 元、付款人為新北市板橋信用合作社支票（下稱系爭支票）一紙予謝明琛，而被上訴人主張系爭抵押權為郭天送借名登記予謝芳真，未舉證以實其說，且郭天送並未貸與系爭款項予謝明琛；郭天送所有之郵局帳戶歷史交易明細表，無謝明琛還款之記載，亦不符合系爭契約每月清償8 千元之約定；被上訴人既無證據證明業已清償系爭借款，則其等主張塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項（見本院卷第62頁）㈠謝明琛於87年2 月26日與謝芳真簽署系爭質押契約，約定因償還房屋貸款而借款96萬3,052 元。
㈡謝明琛與謝芳真於87年2 月26日簽署土地建築改良物抵押權
設定契約書（下稱系爭抵押契約），約定由謝明琛提供系爭房地設定普通抵押權即系爭抵押權予謝芳真，擔保債權額96萬3,000元。
㈢謝芳真於97年間去世，上訴人為其全體繼承人，迄未塗銷系
爭抵押權。謝明琛於102 年去世，被上訴人因繼承取得系爭房地。
五、本院之判斷兩造均同意簡化之爭點項目（見本院卷第63頁），茲分述如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權存在謝明琛與郭天送或謝明琛與謝芳
真間？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。上訴人否認系爭抵押權所擔保債權存在，請求確認該抵押權擔保債權法律關係不存在，即應由主張該債權存在之被告即被上訴人負舉證責任；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決、106 年度台上字第822 號判決意旨參照），被上訴人否認系爭借款債權存在於謝芳真與謝明琛間，應由上訴人就該債權存在負舉證責任。
⒉系爭質押契約之立約人為債權人謝芳真、債務人謝明琛；第
2 條約定「乙方（謝明琛）向甲方（謝芳真）借款新台幣玖拾陸萬參仟零伍拾貳元正。無利息、無違約金。民國八十六年四月十三日壹拾伍萬元現金。民國八十六年十二月五日向甲方借款捌拾壹萬參仟零伍拾貳元（支票號碼SJ0000000台北縣板橋信用合作社），合計新台幣玖拾陸萬參仟零伍拾貳元」（見本院卷第000-0- 000頁），核與系爭抵押契約約定權利人即債權人謝芳真、義務人兼債務人謝明琛，擔保權利總金額債權額96萬3,000 元（見原審卷第19頁）大致相符，堪認謝芳真與謝明琛間有借貸96萬3,000 元之借貸意思表示合致。
⒊板信商業銀行集中作業中心108 年1 月31日函文所附謝芳真
支票存款交易明細表記載，系爭支票86年12月10日已提示付款81萬3,052元（見外放個資卷），被上訴人對此不爭執（見本院卷第115 頁），可認系爭質押契約簽署後，以謝芳真為發票人之系爭支票確實已有提示付款，亦即謝芳真業已交付81萬3,052 元予謝明琛；餘15萬元部分，系爭質押契約第
2 條僅記載15萬元現金，該現金15萬元是否已由謝芳真現實交付予謝明琛，上訴人就此部分未舉證以實其說，依前揭說明，謝芳真與謝明琛間僅就81萬3,052 元成立借貸關係。
㈡謝明琛是否業已清償系爭抵押權擔保之債權？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，而受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277 條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102 年度台上字第
863 號判決意旨參照）。本件被上訴人就主張系爭借款業已清償之有利事實，應負舉證責任。惟，本院審酌本件借貸之當事人謝明琛、謝芳真分於102 年、97年過世，謝芳真（債權人）得用以證明系爭抵押權之他項權利證明書，為債務人之繼承人（即被上訴人）所持有，多年來上訴人對此無異議，經被上訴人於106 年1 月、11月寄發存證信函，表明系爭借款業已清償，催告上訴人塗銷系爭抵押權登記（見原審卷第21- 24頁），並於106 年12月12日提起本件訴訟後，上訴人始再予爭執，對被上訴人而言，其就系爭借款業已清償之事實自有難以查考及舉證甚為困難之情事。是如被上訴人所提出之相關證據，本於經驗法則及較低之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證責任。
⒉系爭抵押權所擔保之債權為謝明琛對謝芳真之借款債權，兩
造對此不爭執（見本院卷第185 頁、不爭執事項㈡），並有系爭抵押契約、土地登記謄本（見原審卷第19頁、本院卷第91-97頁）可憑，先此敘明。
⒊郭天送係謝明琛、謝芳真之母，有戶籍謄本（見原審卷第77
頁、第109 頁）可證，而系爭質押契約第3 條約定「債務清償日期自民國87年2 月26日起至民國97年2 月25日止計拾年或至母親死亡日止，…」（見本院卷第129 頁），顯見系爭借款之清償應與郭天送相關。再查諸上訴人所提出之不動產質押契約書後附清償明細表（下稱系爭明細表）上，手寫內容為「與芳錦做生意50萬元明琛沒歸還媽媽」、「芳真回花蓮媽媽寄10萬現金給媽媽」、「明琛買房子媽媽送50萬給明琛」、「媽媽花蓮宿舍7.5 萬給明琛」、「媽媽如走了明琛20萬不用還」等語（見本院卷第131 頁），其中「媽媽如走了明琛20萬不用還」，核與系爭質押契約所載「債務清償日期自民國87年2 月26日起至民國97年2 月25日止計拾年或至母親死亡日止」相符，應認被上訴人抗辯謝明琛交予郭天送之款項係用於清償系爭借款等語，堪予採信。
⒋次查：
⑴系爭明細表記載謝明琛清償之金額迄至95年8 月16日已清償
48萬元，加計同年9 月14日1 萬元，合計清償金額為49萬元（見本院卷第131-1頁）。
⑵被上訴人提出手寫清償明細表，續有95年12月14日、96年3
月14日、4 月12日、6 月10日各清償1 萬，合計53萬元之記載（見原審卷第275 頁）；97年4 月至98年陸續有5千、1萬元不等之還款，核與郭天送所有中華郵政帳戶明細（下稱中華郵政帳戶明細）中該期間之現金存款日期、金額紀錄相符，總計金額已逾81萬3,052元（見原審卷第203- 209頁）。
⒌承上，系爭明細表係上訴人提出之證據，應可認其上之紀載
為真正，亦即謝明琛已清償49萬元；另被上訴人提出之系爭手寫清償明細表，其上雖無謝芳真或上訴人之簽認，惟與郭天送中華郵政帳戶交易明細相符，再參以系爭抵押權之他項權利證明書正本已交予謝明琛，現由被上訴人持有（見本院卷第186 頁），本院認依被上訴人提出之上開證據，本於經驗法則及較低之證明度，可推知被上訴人抗辯系爭借款業已清償等情與事實相符，應認已盡舉證之責。上訴人抗辯被上訴人提出手寫清償記錄未依系爭質押契約約定每月清償8,000元，非屬真實；謝明琛尚未清償完畢云云，不足為採。
㈢被上訴人依民法第767 條第1 項規定請求上訴人就系爭抵押
權辦理繼承登記後予以塗銷，是否有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前、中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即失其存在，系爭抵押權擔保之債權業已清償完畢，認定如前述，則系爭抵押權即失其存在，而依一般社會通念，該抵押權登記對於系爭不動產客觀交換價值有負面影響，其存在使所有人不能圓滿行使其所有權，自屬對於所有權之行使造成妨害，是被上訴人主張依民法第767 條第1 項中段及繼承法律關係，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段及繼承法律關係，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林玉蕙附表：
┌─────────────────────────┬────────────────────┐│土地標示 │抵押權設定內容 │├──────────────────┬──────┼────────────────────┤│土地坐落 │權利範圍 │登記日期：民國87年3月6日 │├──────────────────┼──────┤登記字號：樹登字第5208號 ││新北市○○區○○段○○○○○號 │10000分之25 │權利人：謝芳真 ││（重測前○○○區○○○段○○○○○號） │ │債權額比例：全部 │├──────────────────┴──────┤擔保債權額總金額：新臺幣96萬3,000元 ││建物標示 │存續期間：87年2月26日至97年2月25日 │├──┬─────────────────┬────┤債務人及債務額比例：謝明琛 ││建號│建物門牌 │權利範圍│權利標的：所有權 │├──┼─────────────────┼────┤設定權利範圍：全部 ││404 │新北市○○區○○街○○○號2樓之3 │全部 │ │└──┴─────────────────┴────┴────────────────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 鄭淑昀