臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第158號上 訴 人 徐崑毓訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 侯銘欽律師被 上訴人 曾隆亮上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年11月24日臺灣桃園地方法院105年度訴字第397號第一審判決提起上訴，本院於108年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園市○鎮區鎮○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人未經同意，以未辦理保存登記之「門牌號碼桃園市○鎮區○○路0段000巷00號之建物」、「磚造平房」、「儲藏間」、「水泥鋪面」（下各稱78號建物、磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，合稱系爭地上物），無權占有如原判決附圖（下稱附圖）一「Y-Z-A1-Y」（面積
3.12平方公尺）、「A-U-V-C-W-X-E-F- L-K-J-I-H-G-M-A」（面積144.96平方公尺）、附圖二「A1-H2-J2-C2-G2-D2-A1」（面積9.44平方公尺）、「L-K2-L2-F2-L」（面積6.51平方公尺）部分土地，並獲有利益，致伊受損害，應拆除系爭地上物、騰空返還土地予伊，並給付不當得利等情。爰依民法第767條第1項及第179條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，騰空返還該部分土地予伊，並自起訴狀繕本送達翌日即民國105年1月20日起至返還上開部分土地之日止，按年給付新臺幣（下同）8398元之判決（見原審卷㈠第237至238頁民事更正聲明狀㈡）。原審判命上訴人拆除系爭地上物，騰空返還占用土地予被上訴人，並自105年1月20日起至返還占用上開部分土地之日止，按年給付被上訴人6561元。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（原審駁回被上訴人逾上開請求，及判命原審共同被告吳欣育、劉月琴、徐發麒拆除地上物、騰空返還土地，並給付被上訴人不當得利部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）。並就上訴人之上訴為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊係先行測量確認未越界，方興建78號建物，惟101年間因系爭土地重測地界偏移，始占用系爭土地，顯不可歸責予伊，且78號建物占用系爭土地之部分為柱子所在，若拆除會影響建物主體，應有民法第796條第1項、第796條之1規定之適用，被上訴人不主張價購，而要求伊拆除系爭地上物，顯有違誠信。另系爭土地及磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，於77年11月22日前均屬徐發照所有，徐發照原欲出售系爭土地暨其上磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，及同地段1315地號土地（下稱1315地號土地），惟被上訴人僅願購買系爭土地，嗣始由伊購買1315地號土地及磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，依民法第425條之1規定，伊就前開部分應屬有權占有等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆除系爭地上物、騰空返還占用土地，並給付不當得利之部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭土地為伊所有，又系爭地上物即78號建物、磚造平房、儲藏間、水泥鋪面依序占用系爭土地如附圖一「Y-Z-A1-Y」（面積3.12平方公尺）、「A-U-V-C-W-X-E-F-L-K-J-I-H-G-M-A」（面積144.96平方公尺）、附圖二「A1-H2-J2-C2-G2-D2-A1」（面積9.44平方公尺）、「L-K2-L2-F2-L」（面積6.51平方公尺）所示之部分，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本、異動索引、平鎮地政事務所104年12月9日平地資字第1040012613號函、桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書可據（見原審卷㈠第70至71頁、第48頁、第50至52頁），並經原審會同國土測繪中心人員至現場履勘測量，亦有勘驗筆錄、鑑定圖（即附圖一）及補充鑑定圖（即附圖二）在卷可稽（見原審卷第173至174頁、第225頁），堪信為實。
四、被上訴人主張系爭地上物無權占用系爭土地，上訴人應拆除系爭地上物、騰空返還占用土地，及給付不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人就被上訴人為系爭土地所有人及系爭地上物占有使用系爭土地之事實，既不爭執，已如前陳；則依前開說明，並審酌於他人土地上興建房屋本非屬常態，建物所有權人（包括事實上處分權人）就占有使用他人土地是否具正當權源，於舉證上應較土地所有人便易，自應由上訴人就其以系爭地上物占用系爭土地有何正當權源負舉證責任。
㈡就磚造平房、儲藏間、水泥鋪面部分：
上訴人雖辯稱系爭土地及磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，於77年11月22日前均屬徐發照所有，徐發照原欲出售系爭土地暨其上磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，及1315地號土地，惟被上訴人僅願購買系爭土地，嗣始由伊購買1315地號土地及磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，就前開部分依民法第425條之1規定有法定租賃權存在，屬有權占有云云。惟查：
⒈按民法第425條之1規定，必須土地及其土地上之房屋同屬
一人所有，而將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用；而未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上固包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓「事實上處分權」之情形；然水泥鋪面並非房屋，自無民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之適用。復依76年6月14日、77年10月15日、78年6月14日之空照圖（見原審卷㈡第63至65頁）以觀，其上並無儲藏間，上訴人亦自陳儲藏間，係其於103年間所興建等語（見本院卷第84頁），難認上訴人於80年10月7日向徐發照購買之建物包括儲藏間，亦無民法第425條之1規定之適用。再者，被上訴人係於77年10月間向徐發照買受系爭土地（見原審卷㈠土地登記謄本），觀諸77年10月15日、78年6月14日之空照圖（見原審卷㈡第64至65頁），磚造平房所在之位置已有建物存在，其建物形狀亦屬完整，嗣上訴人與徐發照於80年10月7日簽訂系爭契約（見原審卷㈡第103至106頁），磚造平房位置所在之建物，已有拆除屋頂、建物周圍結構，致樣貌明顯改變之情形，此觀80年11月6日、81年5月24日之空照圖即明（見原審卷㈡第66至67頁），參以磚造平房除屋頂改搭建為新式鐵皮屋頂外，其牆面、門面亦有以水泥、磁磚翻新之情形（見原審卷㈠第124頁、本院卷第121至129頁），是被上訴人主張其買受系爭土地時，其上之建物並非磚造平房，磚造平房之屋頂稜線，與原先位置建物之原狀完全不同等語（見本院卷第134頁），即非不可採信，上訴人抗辯其僅修繕系爭平房屋頂部分，尚不可取；則上訴人就磚造平房所在位置之原來建物（下稱原建物），既自行拆除新建為磚造平房，應認其取得磚造平房之事實上處分權，並非受讓於徐發照，仍無民法第425條之1規定之適用。
⒉上訴人雖提出系爭契約及舉證人徐瑞昱、徐玉蘭之證言為
據，抗辯磚造平房、儲藏間、水泥鋪面係其向徐發照買受，依民法第425條之1規定有法定租賃權存在，屬有權占有云云。惟查，水泥鋪面並非房屋，儲藏間則係上訴人於103年間所興建，另上訴人已將原建物自行拆除新建為磚造平房，其取得磚造平房之事實上處分權，並非因系爭契約受讓自徐發照，已如前述；是無論系爭契約有無約定由上訴人買受取得原建物之事實上處分權，原建物因上訴人拆除滅失不復存在，另由其新建磚造平房取得事實上處分權，已無土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，是系爭契約及證人徐瑞昱於原審之證言，自難採為有利於上訴人之認定。至徐玉蘭於原審既到庭證述略以：徐發照為伊前夫，伊完全不知系爭土地出售事宜等語（見原審卷㈡第150頁反面），則證人徐玉蘭之證言，仍難採為有利於上訴人之認定。至徐玉蘭於原審既到庭證述略以：徐發照為伊前夫，伊完全不知系爭土地出售事宜等語（見原審卷㈡第150頁反面），則證人徐瑞昱、徐玉蘭之前開證言，仍難採為有利於上訴人之認定。
㈢就78號建物部分：
上訴人雖另辯稱78號建物係因地界偏移始占用系爭土地，且78號建物占用系爭土地之部分為柱子所在，若拆除會影響建物主體，應有民法第796條第1項、第796條之1規定之適用，被上訴人不主張價購，而要求伊拆除，顯有違誠信云云。然查：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項固有明文。又所謂知越界情事，是指依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。而主張越界建築為無權占用而有所請求之訴訟，原告必然主張有越界建築之情事，但此非必可謂原告於越界建築時即已知悉，舉證責任亦無因此轉換之可言。查系爭土地、1315地號土地重測○○○區○鎮段○○○○○○號、789地號，於101年由國土測繪中心辦理地籍圖重測，重測後變更登○○○區鎮○段○○○○○號、1315地號，且重測後無因地籍謬誤而需辦理檢測或更正之案件，有平鎮地政事務所106年10月19日平地測字第1060011030號函暨檢附資料在卷可憑（見原審卷㈡第160至204頁），應認101年重測後之地籍圖業已確定，並無地界偏移之情形。又系爭土地前於42年9月26日因農業用地放領耕地，嗣徐發照於63年10月21日因繼承取得（見原審卷㈡第79至85頁），而被上訴人於77年10月間因買賣取得系爭土地，亦如前述，78號建物於42年1月15日即有門牌整編資料（見原審卷㈠第53至86頁），上訴人並自陳有於80年間在原地重建（見本院卷第84頁），足見78號建物於被上訴人購買系爭土地時之狀況已有不同，難謂被上訴人於買受系爭土地時已知悉有越界之事；參以78號建物越界至系爭土地之面積，僅為3.12平方公尺，面積甚小，客觀上亦難期被上訴人知有越界建築之情事；則上訴人就被上訴人知悉上訴人越界而占用系爭土地乙情，並未舉證證明，其此部分之抗辯，自不可採。
⒉次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1固有明文；然該條文立法目的旨在維護房屋之社會經濟利益，如不妨礙房屋之經濟使用，自無上開規定之適用。查78號建物越界至系爭土地之面積，為3.12平方公尺，有如前述，若有拆除之必要，如做好結構補強，當無危及房屋安全之虞，上訴人亦陳稱略以：初堪時初勘人員表示可挖1支地基上去補強，但這樣花費太貴，且破壞原本建物內容，只有柱子，這樣等於蓋新的等語（見本院卷第290頁），益見若拆除78號建物占用系爭土地之前開部分，不致危及房屋安全，且78號建物係供上訴人自行使用，難謂有何違反公共利益及妨害經濟效用之情。故上訴人此部分之抗辯，亦不可採。⒊另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第1項定有明文。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。查被上訴人為系爭土地所有權人，因欲使用系爭土地，而請求上訴人拆除78號建物返還占用土地，自難認被上訴人行使權利，係專以損害上訴人為目的，及有何違反誠信原則可言，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人請求拆除78號建物，有其所得利益極少而上訴人所受損失甚大之情事；故上訴人此部分之抗辯，仍不可採。
㈣綜上，系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經所有人同意，
即以具事實上處分權之78號建物、磚造平房、儲藏間、水泥鋪面占有系爭土地，復未舉證證明係有權占有，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除78號建物、磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，騰空返還占用之土地，核屬有據。
㈤又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。另所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查：
⒈上訴人無權占有系爭土地，獲得相當於租金之利益，則被
上訴人請求上訴人給付所受相當於租金之不當得利，亦屬有據。又系爭土地之使用分區為「特定農業區」，地目為「田」，使用地類別為「農牧用地」（見原審卷㈠第8頁土地登記謄本），位於桃園市平鎮區，附近大多為農田及住家，並無商店及工廠，約800公尺處有百桂南陽餐廳等情，業經原審履勘現場，並有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第159頁）。本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量上訴人占用系爭土地，係作為住家使用所得之經濟價值與所受利益，認上訴人所受相當於租金之利益以系爭土地申報地價年息5％計算為適當。
⒉又本件起訴狀繕本係於105年1月19日送達上訴人（見原審
卷㈠第83頁送達證書），系爭土地105年1月起之申報地價均為每平方公尺800元（見原審卷㈡第21至22頁登記公務用謄本）。上訴人以系爭地上物即78號建物、磚造平房、儲藏間、水泥鋪面占用系爭土地面積依序各3.12平方公尺、144.96平方公尺、9.44平方公尺、6.51平方公尺，有如前述，則被上訴人請求上訴人自105年1月20日起，至騰空返還占用系爭土地之日止，按年給付6561元（計算式如原判決附表二所示），核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人拆除78號建物、磚造平房、儲藏間、水泥鋪面，騰空返還該部分土地，並自105年1月20日起，至返還占用系爭土地之日止，按年給付6561元，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 藍家偉法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 張淨卿