臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1145號上 訴 人 邱素如
邱素卿訴訟代理人 莊劍郎律師
翁瑞麟律師複 代理 人 洪振庭律師被 上訴 人 楊志彬
樊佩玲訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理 人 高靖棠律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國107 年9月14日臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1852號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於108 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人邱素如各給付被上訴人楊志彬、樊佩玲超過新臺幣伍拾伍萬參仟肆佰零參元本息部分；㈡命上訴人邱素卿各給付被上訴人楊志彬、樊佩玲超過新臺幣伍拾伍萬參仟肆佰零參元本息部分；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446 條第1 項前段、第256 條分別定有明文。查被上訴人於原審主張先位依民法第227 條第
1 項、第226 條第1 項規定，備位依民法第179 條規定請求上訴人邱素卿賠償或返還不當得利（原審卷第89頁）。於本院主張追加依民法第349 條、第353 條規定請求，並更正擇一按前開請求權基礎為有利判決（本院卷第641 、642 頁），關於追加請求權部分，業經邱素卿程序上表示同意（見本院卷第642 頁），其餘係不變更訴訟標的，更正事實上或法律上陳述，均合於前開規定，應予准許。
二、次當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款定有明文。
（一）查上訴人邱素如（與邱素卿合稱上訴人）於原審業已否認有侵權行為（原審卷第37頁）。於本院另抗辯訴外人方碧瑜係於民國103 年10月6 日聲請強制執行，被上訴人於同年月21日辦理提存，並提起另案債務人異議之訴時，被上訴人於斯時已知悉侵權行為事實，迄至106 年6 月26日始提起本件訴訟，侵權行為請求權已罹於時效（本院卷第81頁），核屬新防禦方法，惟消滅時效乃法律賦予債務人對債權人的一種滅卻性之抗辯權，對裁判結果具有直接且重大之影響，如不許提出，對上訴人權益保護亦欠周詳，自有顯失公平之虞，依前開規定，應予准許。
（二）邱素卿於本院抗辯被上訴人與方碧瑜間債務人異議之訴（臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉103 年度訴字第1914號及本院104 年度上易字第617 號）事件（下稱另案）審理時，被上訴人怠於主張確認抵押權擔保債權不存在、共同債務應平均分攤、時效抗辯、違約金酌減等，如有債務不履行情事，係可歸責於被上訴人等情（本院卷第629 至
635 頁）。除時效抗辯係於原審業已提出（原審卷第71頁）外，其餘均屬新防禦方法。鑑於第二審仍為事實審及紛爭解決一次性，如不許提出顯失公平，依前開規定，亦准許之。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊等於102 年7 月28日向邱素卿購買坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上同段821 建號房屋（即門牌號碼為桃園市○○區○○路○○○○號，下合稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），雙方約定買賣總價新臺幣（下同）480 萬元，該價金包含被上訴人承受方碧瑜就系爭土地設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）之擔保債務，並由邱素如擔任見證人。然邱素如於96年3 月19日代理邱素卿向訴外人林廖秀子購買系爭房地時，已知系爭抵押權擔保之債務不止70萬元，竟於洽談本件買賣時，向被上訴人謊稱保證擔保債權金額不超過70萬元，致伊等僅保留價金70萬元作為塗銷抵押權登記之用，將剩餘價金410 萬元給付予邱素卿。詎伊等買受後，為方碧瑜提存70萬元，仍無法塗銷系爭抵押權，為免系爭房地遭拍賣，伊等於106 年6 月5 日代償198 萬0,952 元，扣除保留價金70萬元後，伊等各受有溢付價金64萬0,476 元之損害。為此，㈠依民法第184 條第1 項前段規定請求邱素如賠償伊等各64萬0,476 元本息，㈡依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項，或民法第349 條、第353 條，或民法第
179 條等規定，擇一請求邱素卿給付伊等各64萬0,476 元本息，上訴人就前開給付負不真正連帶給付責任等語（被上訴人逾前開請求，經原審判決駁回部分，未據上訴，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：邱素如於96年3 月19日代理邱素卿向林廖秀子購買系爭房地，及邱素卿於102 年7 月28日與被上訴人簽訂系爭買賣契約書時，邱素如均不知系爭抵押權擔保債務不止70萬元，依系爭買賣契約書第5 條約定，被上訴人已概括承受系爭抵押權，自不得於完成交易後，再為主張及請求；又被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。被上訴人與方碧瑜間之另案確定判決業已認定系爭抵押權所擔保之債權金額為180 萬3,706 元，非被上訴人主張之198 萬1,952元，且被上訴人於另案審理中，怠於主張確認抵押權擔保債權不存在、共同債務應平均分攤、時效抗辯、違約金酌減等，故前開代償所生損害係可歸責於被上訴人等語置辯。
三、原審判決：
（一）邱素如應給付被上訴人2 人各64萬0,476 元，及自106 年
8 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）邱素卿應給付被上訴人2 人各64萬0,476 元，及自106 年
7 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）前二項所命給付，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內，免除給付責任。
（四）就被上訴人勝訴部分各依聲請分別為准、免假執行之宣告。
（五）駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對原判決對其等不利部分，提起上訴，並聲明為：
（一）上訴聲明：
1.原判決不利上訴人部分廢棄。
2.前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）就追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項（僅保留與本判決論述有關部分於後，並依案卷資料調整其內容，餘見本院卷第159 至161 頁）：
（一）邱素如為地政士，與邱素卿為姊妹。
（二）被上訴人於102 年7 月28日向邱素卿購買系爭房地並簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金為480 萬元，於同年8 月27日完成所有權移轉登記，被上訴人應有部分各1/2 。買賣過程均由邱素如代理邱素卿與被上訴人洽談。
（三）系爭土地有附表所示之系爭抵押權登記。
（四）林廖秀子於85年1 月10日向邱淑霞購買系爭土地。邱素卿再於96年3 月19日向林廖秀子購買系爭土地，於96年4 月
3 日完成所有權移轉登記。過程亦由邱素如代理邱素卿與林廖秀子洽談。
（五）林廖秀子曾於95年12月5 日對方碧瑜提起塗銷抵押權登記訴訟，桃園地院以96年訴字第28號受理，惟林廖秀子於96年3 月19日撤回起訴。
（六）方碧瑜於103 年10月6 日以邱淑霞屆期尚有借款本金55萬元未清償為由，持桃園地院103 年度司拍字第256 號拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭土地聲請強制執行（案列：桃園地院103 年度司執字第71012 號）。被上訴人於10
3 年10月21日以方碧瑜為受取權人，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）辦理提存70萬元，並提起另案債務人異議之訴，本院審理後以104 年度上易字第617 號判決認定系爭抵押權擔保之債權包含借款本金55萬元，自84年12月
9 日至103 年10月21日止，按年息12％計算之違約金共12
4 萬5,306 元，及實行抵押權之費用8,400 元，合計180萬3,706 元，被上訴人提起上訴後，經最高法院以106 年度台上字第856 號裁定駁回上訴而確定。
（七）方碧瑜未領取前項提存金70萬元。被上訴人於106 年6 月
5 日清償系爭抵押權擔保之債務共198 萬1,952 元，含執行費用1 萬1,500 元、債權本金55萬元、自84年12月9 日起至106 年6 月5 日止，按年息12％計算之違約金共141萬9,452 元（見原審卷第28頁）。
（八）前項程序費用1,000 元，經被上訴人於原審捨棄請求（原審卷第126 頁）。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（詳本院卷第525 、526 頁）及本院之判斷分述如下：
（一）系爭抵押權擔保之債權金額為若干
1.系爭抵押權係於83年12月19日登記，應適用96年3月28日修正前民法第861條：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」之規定，至於違約金於96年修正前，非抵押權法定擔保範圍，必須約定為擔保範圍且經登記，始為抵押權擔保範圍。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。易言之，依前開修正前規定，抵押權擔保範圍除另有特別排除之約定外，抵押權擔保效力當然及於原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，至於違約金則以有訂明為擔保範圍且經登記為限，至於登記方式得以契約書作為登記簿之附件方式為之。
2.查系爭抵押權登記內容如附表所示，其中有關利息、遲延利息均記載為「無」，「違約金」則登記為「依照契約約定」，有土地登記謄本可按（原審卷第40頁），復參照系爭抵押權設定契約書已明載債務清償日期為84年12月8 日，「違約金」為「按年利率百分之十二計算」，有抵押權設定契約書可稽（見本院卷第173 頁），可證系爭抵押權擔保範圍除本金70萬元外，尚包含按年息12％計算之違約金及實行抵押權之費用，應堪認定。
3.系爭抵押權之抵押權人方碧瑜在另案訴訟主張抵押債務人邱淑霞屆期未清償之債權為借款本金55萬元，並提出本票
2 紙為佐（見桃園地院另案卷第45頁）。雖上訴人辯稱系爭抵押權登記未明載「本金債權70萬元」即為「借款」等語（本院卷第457 頁），惟系爭抵押權登記及附件資料未明示排除，僅以金額予以特定本金債權範圍，仍無礙為系爭抵押權擔保效力所及。復依系爭抵押權登記約定清償日期為84年12月8 日，則系爭抵押權擔保之債權即借款本金55萬元、自84年12月9 日起，按年息12％計算之違約金及實行抵押權之費用甚明。
4.再按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867 條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。另按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321 條、第323 條亦有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後（最高法院80年度台上字第390 號判決要旨參照）。
⑴查方碧瑜因邱淑霞未依約清償，聲請強制執行拍賣系爭
土地，被上訴人為免遭拍賣，先於103 年10月21日以方碧瑜為受取權人，向新北地院辦理清償提存70萬元（不爭執事項第㈥點），並將提存通知書送達方碧瑜收受等情，業經本院調取新北地院103 年度存字第1750號提存案卷查明屬實。雖清償提存金額尚不足以清償系爭抵押權擔保之借款本金55萬元、自84年12月9 日起至提存日即103 年10月21日止，按年息12％計算之違約金124 萬5,306 元及實行抵押權之費用8,400 元等全部債務，被上訴人亦未依民法第321 條規定指定抵充之債務。⑵惟依民法第323 條規定之法定抵充順序，前開清償提存
金額應優先抵充已發生之實行抵押權費用8,400 元及本金55萬元，再一部抵充已發生之違約金，抵充後所餘違約金債權金額為110 萬3,706 元【計算式：700,000-8,400-550,000 ＝141,600 ，1,245,306-141,600 ＝1,103,706 】。亦即被上訴人於103 年10月21日辦理清償提存時，依法定抵充順序，業已清償借款本金55萬元、實行抵押權費用8,400 元及部分違約金14萬1,600 元，茲因借款本金業已清償，縱已發生之違約金債權尚未完全清償，亦不再繼續發生，且不因方碧瑜未領取清償提存之70萬元，致不生前述法定抵充之清償效力。是以，被上訴人於106 年6 月5 日代償時，僅需就尚未清償之前述違約金餘額及其餘執行費用之差額3,100 元【計算式：11,500-8,400＝3,100 】為給付，即生全部清償之效力。準此，系爭抵押權擔保債權範圍應為借款本金55萬元、自84年12月9 日起至103 年10月21日止之違約金12
4 萬5,306 元及執行費用1 萬1,500 元，合計共180 萬6,806 元【計算式：550,000+1,245,306+11,500＝1,806,806 】，應堪認定。被上訴人主張系爭抵押權擔保債權金額即為106 年6 月5 日代償金額198 萬1,952 元，尚非可取。
5.再按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5 年（最高法院96年度台簡上字第25號判決要旨參照）。準此，上訴人一再主張違約金債權請求權時效為5 年（原審卷第38頁，本院卷第449 頁），核無可採。
（二）被上訴人依民法第184 條第1 項前段規定請求邱素如負損害賠償責任部分
1.被上訴人主張邱素如明知系爭抵押權擔保之債權不止70萬元，卻向被上訴人謊稱債權金額不超過70萬元一節，為邱素如否認，經查：
⑴邱素如為從事地政士業務之人，依其專業能力，對抵押
權登記表彰內容應甚為知悉。由系爭抵押權業已登記「清償日期為84年12月8 日」，「違約金：依照契約約定」，且系爭房地出售予被上訴人時，系爭抵押權登記尚未塗銷等情以觀，應可推知如未依約清償，系爭抵押權擔保債權之範圍包含本金70萬元及自84年12月9 日起算至清償日止之違約金，據此計算，擔保債權金額明顯不止70萬元。
⑵觀諸系爭買賣契約第5 條「乙方（指出賣人邱素卿、代
理人邱素如）…甲方（即被上訴人）確實知悉所受之標的物有前手邱淑霞與方碧瑜之私人設定，金額新臺幣柒拾萬元整，甲方同意概括承受」、第9 條「特別約定事項：…3.甲乙雙方同意私人設定之價款新臺幣柒拾萬元整，視同購屋價款，本價款保留於甲方處」等約定（原審卷第5 、6 頁），前開文義均記載「70萬元」，被上訴人僅保留價金70萬元作為承受系爭抵押權之對價，可知簽約當時，被上訴人認知系爭抵押權擔保債權金額僅70萬元而已。
⑶據證人即被上訴人楊志彬之兄楊志堅證稱：簽約當時伊
、配偶樊佩玲、弟弟楊志彬、母親楊江梅珠、姐姐楊金惠及姊夫李瑞山均在場。當時約定價金480 萬元，因不能貸款，故支付現金410 萬元，另70萬元留在買主處，如抵押權人方碧瑜出現，由買主支付70萬元給方碧瑜，如未出現，因請求權15年時效及5 年抵押權塗銷共20年，並告知方碧瑜已18年未出現，如過20年仍未出現，就聲請法院塗銷，70萬元不用支付給賣主，亦不用支付給方碧瑜等語（本院卷第360 、361 頁）；證人即楊志彬之姐楊金惠證述：伊認識邱素如，簽約時在場，並擔任契約見證人，當時約定價金480 萬元，邱素如說買主要概括承受抵押70萬元債務，所以70萬元放在買主處，但最多就是付到70萬元，抵押權設定內容是在簽約前聽邱素如說，沒有去調閱謄本，簽約時，邱素如有提供抵押權登記謄本給楊志彬、楊志堅看，邱素如說抵押權清償金額就是70萬元等語（本院卷第363 至365 頁）；證人即楊志彬之母楊江梅珠證稱：因楊金惠稱朋友邱素如介紹賣屋，離楊金惠住處不遠，故邀約樊佩玲、楊志堅於翌日星期日再去看屋，當日就支付定金5 萬元，接著就依邱素如通知簽約付款。是用410 萬元現金買受，簽約時邱素如有提供謄本，邱素如提及有1 筆70萬元的抵押權，但抵押權人已經10多年沒出現，再過1 年多時效就消滅，如有出現，最多只要還70萬元。因為邱素如是地政士，且與楊金惠是朋友，就相信等語（本院卷第368至370頁）。衡之證人楊志堅、楊金惠、楊江梅珠固與被上訴人為親屬關係，惟其等簽約均有在場，尤其楊金惠乃擔任契約見證人，所述與邱素如所提手寫版買賣契約書（原審卷第84頁）及系爭買賣契約記載係於102年7月28日（星期日）付定金5萬元，系爭抵押權之存續期間末日及清償日期均登記84年12月8日，迄至102年7月28日簽約時，已經過約18年等節互核相符，倘非言明系爭抵押權擔保金額僅為70萬元，何以系爭買賣契約第5條記載金額70萬元，由被上訴人概括承受，第9條亦約定僅保留買賣價金70萬元予被上訴人，益徵證人前開證述邱素如於簽約前向被上訴人稱系爭抵押權擔保債權金額至多為70萬元一情，應屬可信。
⑷雖證人即系爭房地之前手林廖秀子於原審及本院證述：
伊於95年間委託邱素如出售系爭房地，經邱素如告知，才知道系爭抵押權，伊與先生有去板橋找方碧瑜，原打算清償70萬元塗銷抵押權，但沒找到方碧瑜本人，對方稱加利息後約100 多萬，伊無法解決，後來伊以150 萬元便宜出售予邱素如，就是有系爭抵押權，伊未收到邱素如交付之98萬元支票及2 萬元現金，亦未委託廖珠蓉律師對方碧瑜提起塗銷抵押權登記之訴訟等語（原審卷第90、91頁，本院卷第352 至355 頁），惟與邱素如所提林廖秀子簽立之委託書、支票、不動產買賣契約書（本院卷第195 、213 、241 至243 頁，原審卷第80頁）所載買賣總價320 萬元，及契約第4 條約定契約成立日交付定金150 萬元，96年4 月9 日收訖中國信託銀行支票98萬元、現金2 萬元等約定，暨中國信託商業銀行檢送之支票影本背面提示人為林廖秀子（本院卷第479 、
485 頁）等情有所出入；亦與證人即受林廖秀子委任擔任訴訟代理人對方碧瑜提起塗銷抵押權登記訴訟之廖珠蓉律師證稱：當初是邱素如介紹此案，伊與委任人簽約及洽談均在邱素如之代書事務所，起訴狀所載事實係依林廖秀子及陪同前來之另名男子之陳述而撰寫，嗣因林廖秀子通知不要辦了，而撤回起訴等語（本院卷第442至444 頁）明顯不同，因此，證人林廖秀子前開證詞尚難憑採。
⑸然參照邱素如所提之前開委託書及背面手寫文字、買賣
契約書、系爭抵押權之土地登記簿（本院卷第195 及23
9 、211 、241 、243 ），可徵邱素如於95年間應有受林廖秀子委託辦理塗銷系爭抵押權及出售系爭房地，則邱素如當時應已對系爭抵押權登記內容及擔保債權範圍，有所知悉；嗣邱素如代理邱素卿向林廖秀子購買系爭房地，迄至102 年7 月28日再出售予被上訴人時，亦明知系爭抵押權登記迄未塗銷，則依邱素如從事地政士之專業，自可知悉系爭抵押權擔保擔保之本金、違約金累積金額應不止70萬元一事。
2.承上說明，邱素如於簽約前明知系爭抵押權擔保債權金額不止70萬元，卻向被上訴人謊稱債權金額僅70萬元，嗣被上訴人為免系爭土地遭拍賣而代償，惟系爭抵押權擔保債權金額應為180 萬6,806 元，已見前述，扣除保留價金70萬元後，被上訴人2 人各受有55萬3,403 元【計算式：（1,806,806-700,000 ）÷2=553,403 】之損害，則伊等依民法第184 條第1 項前段規定請求邱素如給付被上訴人2人各55萬3,403 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年8月5 日（見原審卷第34頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬可採，逾前開範圍之請求，則屬無據。
3.再按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第738 號判例參照）。查上訴人主張被上訴人在方碧瑜103 年10月6 日聲請強制執行，或同年月21日被上訴人辦理70萬元清償提存時，業已知悉邱素如有前開侵權行為，迄至106 年6 月26日始提起本件訴訟，前開請求權已罹於2 年時效等語（本院卷第615 、617 頁）。惟查，方碧瑜聲請強制執行拍賣系爭土地，僅表示被上訴人知悉抵押權人實行抵押權，又被上訴人乃依邱素如告知系爭抵押權擔保債權僅有70萬元，並於知悉方碧瑜實行抵押權時，旋為方碧瑜辦理清償提存70萬元，據此，不能證明被上訴人於斯時業已知悉邱素如係謊稱前開內容，待被上訴人對方碧瑜提起債務人異議之訴，另案訴訟結果與邱素如所述明顯出入，被上訴人始知悉有侵權行為事實存在，而另案係於106 年2 月9 日經最高法院以106 年度台上字第856 號裁定駁回上訴確定（不爭執事項第㈥點）。被上訴人於10
6 年6 月5 日代償方碧瑜後，另於同年月26日對邱素如提起本件訴訟（見原審卷第2 頁起訴狀之收文日期戳章），自難認被上訴人對邱素如之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效，故邱素如此部分抗辯，尚非可採。
（三）被上訴人依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定請求邱素卿負不完全給付損害賠償責任部分
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227 條、第226 條第1 項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言；如不完全給付係不能補正者，依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償。
2.依前所述，被上訴人同意承受系爭抵押權擔保債權金額僅70萬元。被上訴人於方碧瑜實行抵押權時，提存70萬元仍無法塗銷系爭抵押權登記，被上訴人向邱素卿買受之系爭土地顯有超出約定之權利瑕疵存在，此係可歸責於邱素卿未依債之本旨而為之不完全給付，且該等權利瑕疵客觀上已不能補正，應堪認定。
3.雖邱素卿抗辯被上訴人於另案訴訟時，未主張抵押權擔保之債權不存在、共同債務應平均分擔、時效抗辯、違約金酌減等，以致受有代償超出70萬元之損害，係可歸責於被上訴人等語（本院卷第629 至635 頁）。然查：
⑴簽訂系爭買賣契約前，邱素如代理邱素卿洽談時，係告
知系爭抵押權擔保債權金額僅70萬元，被上訴人因而於方碧瑜實行抵押權時，辦理提存清償70萬元，業經本院認定如前。被上訴人因受讓系爭土地，受系爭抵押權追及效力，欲以清償提存方式塗銷抵押權登記，惟伊等非債務人、抵押義務人、抵押權人，無任何資訊可得知悉邱淑霞與方碧瑜間之債權債務內容，邱素卿此部分抗辯係以證人即方碧瑜之子廖振甫於本院到庭證述內容為其依據（本院卷第631 頁），惟被上訴人在無所知悉之前提下，殊無可能於另案審理時，任意主張，空言爭執有何抵押權擔保債權不存在，或另有其他債務人應共同平均分擔等情。
⑵又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。依證人楊志堅、楊金惠、楊江梅珠均證稱邱素如於簽約前告知系爭抵押權擔保債權之請求權15年時效及5 年抵押權除斥期間，合計20年經過後，系爭抵押權即消滅，簽約當時已經過約18年，而被上訴人於102 年7 月28日簽立系爭買賣契約後，迄至方碧瑜於103 年10月6 日聲請強制執行實行抵押權，斯時尚未逾20年，因此，被上訴人未為時效抗辯，乃合於邱素如之告知內容及前開條文規定。至違約金酌減與否乃法院職權裁量，縱被上訴人於另案訴訟中有主張，亦不生當然酌減之情形，因此，邱素卿以前開事由抗辯被上訴人主張之損害係可歸責於被上訴人云云，亦非可採。
4.從而，被上訴人依民法第227 條第1 項準用第226 條第1項規定，請求邱素卿給付被上訴人2 人各55萬3,403 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年7 月25日（原審卷第35頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核屬可採，逾前開範圍則非可取。被上訴人就前開不准許部分，固追加依民法第349 條、第353 條，或依民法第179條規定而為請求，惟被上訴人代償方碧瑜逾前開應准許金額部分，非邱素卿應負權利瑕疵之損害賠償範圍，邱素卿亦未因此獲有不當得利，因此，被上訴人依此請求，核屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張邱素如代理邱素卿洽談出售系爭房地時，明知系爭抵押權擔保債權金額不止70萬元，卻向被上訴人謊稱僅有70萬元，致被上訴人於買受後，為免系爭土地遭拍賣，受有代償超出70萬元之110 萬6,806 元損害，依民法第184 條第1 項前段規定，請求邱素如給付被上訴人2 人各55萬3,403 元本息；另主張被上訴人前開所受損害係可歸責於邱素卿，未依系爭買賣契約之本旨而不完全給付，依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定，請求邱素卿給付被上訴人2 人各55萬3,403 元本息，邱素如、邱素卿就前開給付，應負不真正連帶給付責任，任一人為給付時，另一人於其給付範圍內，免除給付責任，為有理由，應予准許。
逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，於法核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。被上訴人於本院追加依民法第349 條、353 條規定請求部分，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 秦千瑜附表：
┌─┬─────────┬──────────────┐│編│ 坐落土地 │抵押權明細 ││號│ │ │├─┼─────────┼──────────────┤│１│桃園市○○區○○段│收件字號：83年12月19日溪字第││ │545 地號（面積129 │ 000000號 ││ │ 平方公尺） │登記日期：83年12月19日 ││ │ │權利人：方碧瑜 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣70萬元││ │ │存續期間：83年12月9 日至84年││ │ │ 12月8日 ││ │ │清償日期：84年12月8日 ││ │ │利息（率）：無 ││ │ │遲延利息（率）：無 ││ │ │違約金：依照契約約定 ││ │ │債務人及債務額比例：邱淑霞 ││ │ │設定義務人：邱淑霞 │└─┴─────────┴──────────────┘