臺灣高等法院民事判決
107年度上易字第1166號上 訴 人 王興華被上訴人 李屏華
李湘台
楊家義共 同訴訟代理人 林明輝律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月12日臺灣臺北地方法院107年度訴字第1659號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。查上訴人於原審依民法第676條、第677條規定，起訴主張被上訴人應連帶給付合夥分配利益新臺幣（下同）143萬5000元本息（見原審卷79頁），嗣於民國108年12月5日本院準備程序期日，改主張被上訴人應就兩造合夥中410箱鮑魚為決算後，給付143萬5000元（見本院卷㈡32頁），核屬更正法律上之陳述，不生訴之變更問題，合先敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人另於本院追加依兩造間協議及民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人給付或連帶給付143萬5000元本息（見本院卷㈠
29、31頁、㈡32頁），經核其所為訴之追加與起訴時之主張，均係基於兩造間因合夥事務所生糾紛之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：兩造於102年5月7日簽立合作協議書（下稱系爭協議書），約定由伊出資600萬元；被上訴人楊家義、李屏華、李湘台（下合稱被上訴人）依序出資250萬元、200萬元、150萬元，合夥經營鮑魚買賣，出售鮑魚金額應按出資比例分配。被上訴人於103年間以每公斤700元出售410箱（每箱10公斤）鮑魚，獲利287萬元，被上訴人自行分配利益，卻未依投資比率即二分之一分配利益143萬5000元予伊。
縱兩造未曾就出售上開410箱鮑魚為決算，伊亦得請求決算後為給付。爰先位依兩造間協議，請求被上訴人應給付143萬5000元及自104年1月1日起算之法定遲延利息；備位依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人應連帶給付上開本息；次備位依民法第676條、第677條規定，請求被上訴人應就兩造合夥中410箱鮑魚為決算後，再給付143萬5000元。追加之訴聲明：㈠先位：被上訴人應給付143萬5000元及自104年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位：被上訴人應連帶給付143萬5000元及自104年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴聲明（即次備位）：被上訴人應就兩造合夥中410箱鮑魚為決算後，給付上訴人143萬5000元。
二、被上訴人則以：兩造未約定先就410箱鮑魚部分為決算。伊等對上訴人並無共同侵權行為，且侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。兩造合夥銷售鮑魚，然合夥目的事業已經完成，上訴人自不得請求再為決算。103年間鮑魚銷售所得屬合夥財產，為所有合夥人公同共有，於清算前不得請求分析，且合夥已無任何利益，自不得請求分配利益等語，資為抗辯。答辯聲明：如主文所示。
三、查兩造於102年5月7日簽訂系爭協議書，合夥經營海產進口銷售事宜，為兩造所不爭執（見本院卷119頁），且有系爭協議書在卷可稽（見原審卷43至44頁）。上訴人主張被上訴人於103年間以每公斤700元出售410箱（每箱10公斤）鮑魚，獲利287萬元，未依投資比率分配利益143萬5000元予伊而共同侵占，伊自得請求如數給付，倘兩造尚未就該410箱鮑魚為決算，亦得請求決算後為給付等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於107年12月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈠119頁）：
㈠兩造間有無就410箱鮑魚協議分配利益？被上訴人應否給付上
訴人應受分配之合夥利益143萬5000元？㈡被上訴人有無共同不法侵占應分配予上訴人之合夥利益143萬
5000元？㈢上訴人得否請求被上訴人為決算後為給付143萬5000元？
四、茲論述如下：㈠按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事
務年度終為之，民法第676條定有明文。是倘合夥人另約定決算時間，自應依其約定，非必於每屆年度終為之。合夥人請求給付決算後應分配之利益，應就合夥已完成決算，負舉證之責。經查：
⒈兩造於103年11月17日簽訂協議書第4條所載「賣出（按指
鮑魚）金額再定時間分配」（見本院卷㈠73頁），上訴人自陳：上開約定係指系爭410箱鮑魚決算後分配盈餘，兩造約定賣掉就分配，沒有特別約定賣出多久後要分配等語（見本院卷㈡33、91頁），足見兩造係約定再訂時間就合夥為決算及分配利益。
⒉系爭協議書約定：「（按兩造）共同投資原王興華所擁有
喜上屋有限公司，經營海產進口銷售事宜，由王興華負責採購、李湘台負責倉庫管理、点貨、出貨等事宜，……年底則由公司（按即喜上屋有限公司）視獲利情況，提出獎金作為業務執行獎金……」等語（見原審卷43頁），且兩造均不爭執合夥事務之執行，係由上訴人買貨、李湘台管理倉庫、李屏華管理銷售鮑魚之款項（見本院卷㈠120頁、㈡90頁），可見所謂「業務執行獎金」係指兩造執行合夥事務之獎金，與合夥之決算及分配利益無關。是上訴人主張上開約定係指每一年度都要決算並分配利益等語（見本院卷㈡32頁），尚無可採。
⒊楊家義固於另案臺灣士林地方法院104年度湖簡字第1090號
損害賠償事件中證稱：上訴人說賣了錢，被上訴人3人可以先拿，最後再給上訴人等語（見該卷49頁），僅能證明上訴人曾向楊家義為上開表示，難認兩造已就410箱鮑魚部分協議或決算分配盈餘。況上訴人自承兩造尚未就合夥為決算，亦未依103年11月17日協議書第4條約定開會討論盈餘分配（見本院卷㈠120至121頁），則其依兩造間協議請求被上訴人給付應獲分配410箱鮑魚利益143萬5000元本息，自屬無據。
㈡次按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害
他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。經查：
⒈兩造合資經營海產買賣生意，共計購買鮑魚1656箱，僅由
被上訴人出售410箱乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠119頁、㈡88頁），且有發票、財政部北區國稅局桃園分局105年12月12日北區國稅桃園營字第1050220192號函附更正申報書在卷可按（見原審卷17、65至67頁）。惟兩造並未協議就410箱鮑魚出售部分先為決算及分配利益，已如前述，且兩造亦不爭執出售鮑魚款項係存入李屏華帳戶保管（見本院卷㈡91頁、㈠167至173、305、343至360、572頁），難認被上訴人有何侵占應分配予上訴人之合夥利益。⒉李屏華第一商業銀行吉林分行帳戶（帳號00000000000）固
於103年2月24日、5月21日、10月14日，依序匯款6萬6581元、60萬元、200萬元予楊家義，有該分行108年12月3日一吉林字第50號函附交易明細附卷可佐（見本院卷㈡49至71頁），上訴人雖據此主張李屏華係將出售410箱鮑魚款項盈餘分配266萬2581元予楊家義云云，惟匯款給付金錢原因多端，或為消費借貸，或為買賣，或為贈與，或為清償債務，或為寄託，或因其他之法律關係而為交付，不一而足，尚難遽認為係410箱鮑魚款項盈餘分配。況依上訴人所主張410箱鮑魚出售獲利287萬元，參照系爭協議書所載上訴人、李屏華、楊家義、李湘台出資金額依序為600萬元、200萬元、250萬元、150萬元（比例為12：4：5：3），倘有分配盈餘，楊家義亦僅能獲分配59萬7917元（0000000元×5/24＝597917，元以下四捨五入），顯與上開匯款總額不符，且亦無證據證明李屏華另有給付李湘台35萬8750元（0000000元×3/24＝358750元），自難認被上訴人已先為分配該410箱鮑魚盈餘。又上訴人代表喜上屋公司以被上訴人將出售437箱鮑魚中所得款項305萬9000元及其餘1217箱鮑魚侵占入己為由，對被上訴人提起侵占告訴，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度偵字第6797號為不起訴處分確定（見本院卷㈠91至98頁），益徵被上訴人並無侵占該410箱鮑魚應分配予上訴人之盈餘。是上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付143萬5000元本息，亦屬無據。
㈢再按合夥解散後，必須經過清算程序，始能達返還出資及分
配利益之最後目的，合夥人於清算前，不得請求合夥財產之分析，此觀民法第682條及第694條以下規定即明。合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條固定有明文。惟此「決算」，旨在「分配利益」，參照該條立法理由謂「查民律草案第808條理由謂合夥財產，多於合夥人出資總數，是為利益，少於合夥人出資總數，是為損失。利益及損失，非屆合夥解散之期，不能確知。然合夥之存續期間，有過長，不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益。故設本條以明示其旨」，顯見該條之決算及分配利益，須於合夥關係仍存續始得為之，倘合夥合夥業經解散，合夥財產之分析即應依解散後之「清算」程序為之。查本件兩造合夥銷售鮑魚之目的事已完成而解散，尚未經清算，為兩造所不爭執（見本院卷㈠119頁、㈡89頁），則依上說明，兩造僅得依民法第694條以下規定，選任清算人、清償債務後，始能返還出資額及分配賸餘財產。又兩造合夥進口鮑魚共1656箱，僅銷售410箱，出資款匯入喜上屋公司帳戶，嗣因上訴人之子王仁傑偽造文書辦理變更並取得喜上屋公司大小章，蓋用於出貨單及通知函上，而詐得1217箱鮑魚及散貨鮑魚2箱，兩造並訴請王仁傑賠償732萬元獲勝乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡88、90頁），且有臺灣新北地方法院（下稱新北地院）105年度易字第1732號刑事判決、新北地院107年度重訴更一字第5號民事判決附卷足參（見本院卷㈠75至84、583至591頁）。另被上訴人訴請上訴人返還合夥出資等事件，亦經新北地院以106年度訴字第1292號判決駁回（見本院卷㈠519至524頁），被上訴人不否認410箱鮑魚款項仍存放於李屏華上開帳戶內，堪認兩造就合夥經營鮑魚買賣事業之相關財務狀況（含稅賦、倉儲及運輸等支出），均有待清算始能釐清賸餘財產若干。是上訴人依民法第676條、第677條規定，請求被上訴人應就兩造合夥中410箱鮑魚為決算後給付143萬5000元，亦乏所據。
五、綜上所述，上訴人依民法第676條、第677條規定，請求被上訴人應就兩造合夥中410箱鮑魚為決算後，再給付143萬5000元云云，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依兩造間協議及民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人共同或連帶給付143萬5000元本息部分，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，均無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 李昆霖正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 張郁琳