臺灣高等法院民事判決107年度上易字第1226號上 訴 人即反訴原告 王秀琴被 上 訴人即反訴被告 卓素貞訴訟代理人 陳泓年律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年9月18日臺灣桃園地方法院106年度訴字第1663號第一審判決提起上訴，上訴人並提起反訴，本院於109年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣陸萬陸仟玖佰捌
拾伍元本息及第三項命上訴人按月給付逾新臺幣壹仟叁佰捌拾叁元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
確認反訴原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○地號土地與反訴被
告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○地號土地間之界址，應如附圖一所示Ｇ－Ｍ－Ｊ－Ｌ－Ｈ黑色連接實線。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴訴訟費
用，由上訴人負擔；關於反訴訴訟費用，由兩造各負擔百分之五十。
原判決主文第一項更正為：上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○
○○地號土地如附圖一即內政部國土測繪中心補充鑑定圖所示編號甲（即J-R-D-B-L-J，面積14.56平方公尺)、編號乙(即B-S-T-U-V-H-L-B，面積4.38平方公尺) 、編號丙(即M-N-O-P-A-Q-R-J-M，面積6.29平方公尺)部分地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人。
事實及理由
壹、程序方面：按「於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限。」，民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文。查被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）於本訴主張上訴人即反訴原告（下稱上訴人）無權占有其所有之土地，請求上訴人拆除無權占有之地上物並返還該部分土地等，上訴人則對兩造各所有土地間之界址有爭執，而提起本件反訴，請求確認兩造各所有土地間之界址，核與前開規定相符，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為坐落桃園市○○區○○段○0000地號土地（下稱1171地號土地）之所有權人，其上建物門牌號碼為桃園市○○街00號（下稱43號建物），上訴人為桃園市○○區○○段○0000地號土地（下稱1007地號土地）之所有權人，其上建物門牌號碼為桃園市○○街00號（下稱45號建物），1171地號與1007地號土地（下稱系爭二筆土地）相緊鄰。因45號建物越界興建於1171地號土地上如附圖一編號甲（即J-R-D-B-L-J，面積14.56平方公尺)、編號乙(即B-S-T-U-V-H-L-B，面積
4.38平方公尺) 、編號丙(即M-N-O-P-A-Q-R-J-M，面積6.29平方公尺)所示部分、面積共25.23平方公尺（下稱系爭土地），伊多次請求上訴人出面說明釐清相關責任歸屬未果，上訴人顯已侵害伊之權利，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人將其所有系爭土地上之建物予以拆除後，將系爭土地返還予伊。又因上訴人無權占用伊所有之系爭土地而獲有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，伊自得依民法第179條前段規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利。而系爭土地位居仁愛市場內，人潮川流不息，土地之經濟利用價值極高，故伊請求起訴日及回溯5年即民國101年11月8日至106年11月8日，按申報地價10%作為計算不當得利，總計新臺幣（下同）82,980元及法定遲延利息，並自民事更正訴之聲明狀送達翌日即107年1月31日起至交還系爭土地之日止，按月給付不當得利1,383元，爰求為命：上訴人應將系爭土地上建物拆除，並將系爭土地返還予被上訴人；上訴人應給付被上訴人82,980元，及自107年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應自107年1月31日起至返還系爭土地止，按月給付被上訴人1,383元（被上訴人於原審係聲明請求㈠上訴人應將系爭1171地號土地上如原審判決附圖〈即桃園市桃園地政事務所106年11月17日桃測法字第023200號土地複丈成果圖〉暫編地號1171⑴、面積1.93平方公尺及1171
⑵、面積23.61平方公尺部分所示建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人139,960元，及自107年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自107年1月31日起至交還上開土地時止，按月給付被上訴人2,333元。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即前開拆屋還地部分全部准許及命上訴人給付67,780元本息並按月給付1,400元。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院提起反訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，並因內政部國土測繪中心〈下稱國土測繪中心〉重新測量而更正聲明如前述）。對反訴部分則辯以：系爭土地並非河溝地，且屬伊所有，並非無人地，上訴人自行創設「無人地之時效優先權」，於法未合等語。並就本訴部分答辯聲明：上訴駁回。反訴部分則答辯聲明：上訴人之反訴駁回。
二、上訴人則以：伊所有之45號建物係於92年間自伊父親繼承而來，伊父親則係於64年間取得，於77年至78年間，地政測量人員告訴伊父親旁邊剩下之河溝地非屬伊父親所有，亦非屬1171地號土地，然伊依土地法第13條、第54條等規定及伊和平繼續占有該無人地超過20年，取得該河溝地之所有權。嗣79年間1171地號等6戶私宅變更地目、土地分割交換以興建43號等建物，造成地籍圖形偏移，該河溝地卻錯誤位移至1171地號土地。退步言，被上訴人明知有越界情形而不即提出異議，依民法第796條規定，應不得請求移去或變更。再者，45號建物占用被上訴人所有土地部分，多為圍牆等邊邊角角部分，涉及樑柱，若強要伊拆除，可能會有結構安全上之疑慮，且影響45號建物之經濟價值，依民法第796條之1規定，應斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。另被上訴人自100年11月間即將45號建物前方騎樓土地出租給訴外人擺攤賣菜，致伊所有之45號建物出入口被全部阻擋，荒廢至今，已無商業價值，不論不當得利或侵權之損害賠償，自應以伊實際所收取之租金利益為準，因被上訴人之行為造成45號建物無法出租獲利，顯然無賠償被上訴人之必要，另45號建物已老舊又無出租獲利，伊並未獲得任何利益等語，資為抗辯。並提起反訴主張：1171地號土地於重測後增加之20.74平方公尺面積，為桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）測量餘地，原為伊所有之45號建物賴以進出之國有地或河溝地，且伊依土地法第13條規定或時效優先取得該國有地所有權，然桃園地政事務所未公正處理此測量餘地，卻將該無人地劃歸為1171地號土地之範圍，造成○○區○○段土地重測後全面位移之問題，即有經界不明之情形，而有確認界址之必要等語。並於本院上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴聲明：確認系爭二筆土地間之界址，如附圖二即108年5月16日測量日期內政部國土測繪中心鑑定圖FADBEC所示點之連接線。1171地號土地及占用○○段1170之1均在附圖三XYZ桃園縣政府國宅水溝之外。
三、查被上訴人為1171地號土地之所有權人，其上有43號建物，上訴人為1007地號土地之所有權人，其上有45號建物，系爭二筆土地相緊鄰之情，有前述土地、建物之土地登記謄本及建物登記謄本、地籍圖可稽（見原審卷一第17至20、9頁），堪信為真實。又被上訴人主張45號建物無權占用其所有之系爭土地，上訴人則辯稱系爭土地為河溝地或無人地或測量餘地，其依土地法第13條、第54條及時效等規定，取得系爭土地之所有權等語。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭二筆土地間之界址為何？⒈按定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界
有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，性質上屬於形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告主張一定之界線不能證明，法院仍不能以此駁回其訴。亦即法院本不受兩造當事人主張之拘束，得依調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院101年度台上字第1407號裁判要旨參照）。
⒉上訴人主張系爭二筆土地間界址為附圖二即測量日期108年5
月16日內政部國土測繪中心鑑定圖FADBEC所示點之連接線等情，被上訴人辯稱系爭二筆土地間之界址附圖一所示GMJLH黑色連接實線等語。查桃園地政事務所於86年重測進行地籍調查時，系爭二筆土地界址之頭尾二端之界標位於障礙物中，當時所有權人即上訴人之父王保輝、被上訴人均簽章同意參照舊地籍圖或其他可靠資料整理測量成果乙情，有地籍圖重測地籍調查表、地籍調查補正表可考（見本院卷二第127至131頁），上訴人辯稱其父王保輝係遭桃園地政事務所欺騙而簽名云云，未舉證以實其說，尚非可取。又經王保輝於86年9月11日簽名之地籍圖重測地籍調查表上標示系爭二筆土地界址之頭尾二端之界標為C、D點（見本院卷二第127頁），經國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在系爭二筆土地附近檢測桃園地政事務所測設之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，施測系爭二筆土地附近界址點、上訴人指界ABC三點及45號建物位置，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於比例尺1/500鑑測原圖上，然後依據桃園地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪系爭二筆土地等地籍經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上作成比例尺1/500鑑定圖，其中G-H連接線係系爭二筆土地間相鄰地籍圖經界線位置等語，有該中心108年6月12日測籍字第1081560179號函檢送之鑑定書及鑑定圖（即本判決附圖二）可稽（見本院卷二第353至357頁），嗣因漏計上訴人占有之附圖一GFDJG、LBEHL部分面積，經國土測繪中心鑑定並以108年11月7日測籍字第1081337357號函檢送之補充鑑定圖即本判決附圖一可稽（見本院卷三第279、281頁），且證人即國土測繪中心之測量技士何照明於本院具結證稱：前述地籍圖重測地籍調查表上之界標D點鋼筋不見了，D點是用原來地政機關所保留的座標資料，D點即附圖一所示H點，前述地籍圖重測地籍調查表上之界標C點就是附圖一所示G點，C點在障礙物裡面，也是依據地政機關所保留座標資料，座標資料（數值）是不會改變的，座標除非有人去更正才會不一樣等語（見本院卷三第259、260頁），是系爭二筆土地界址之頭尾二端之界標雖位於障礙物中或已逸失，然桃園地政事務所仍保留有該二點界標之經度、緯度之座標位置或座標數值，而該座標位置或數值是不會因地貌、地形等變更而發生改變，除非有人為去更改該座標數值，因此，國土測繪中心依據桃園地政事務所所保存之座標位置，利用精密電子測距經緯儀等儀器，測繪出系爭二筆土地之界址為附圖一所示G-M-J-L-H黑色連接實線，洵足採信。
⒊上訴人主張1171地號土地於86、87年間重測後，增加20.74平
方公尺，此為地政機關測量餘地，屬無人地，其依土地法第15條及和平繼續占有該無人地超過20年，時效取得該測量餘地之所有權云云，並提出工業技術研究院108年1月11日工服報告為證（見本院卷二第3至20頁），查該工服報告「四、執行成果說明」雖記載：「1.以○○區1007與1006地號邊界線為基準之地籍線套繪成果：圖3是以民國87年土地重測前之地籍圖（○○段）為基底，經幾何對位後套繪現今○○區○○段地籍線圖，套繪基準是以1007地號所處之國民住宅為控制，圖中清楚顯示，若套繪模式以此為基準，則1171地號所屬之6戶私宅社區整體位置與現今之地籍線比較，明顯有北移現象。」、「2.以○○區1171與1169地號邊界線為基準之地藉線套繪成果：圖4是以民國87年土地重測前地籍圖（○路段）為基底，經幾何對位後套繪現今○○區○○段地籍線圖，套繪基準是以1171地號所處之6戶私宅社區為控制，圖中清楚顯示，若套繪模式以此為基準，則1007地號所屬之國民住宅社區整體位置與現今之地藉線比較，明顯有南移現象。」、「3.統整分析圖3與圖4之地藉套繪成果，若要同時兼顧1007地號與1171地號所處社區之地藉套繪合理性，則○○區○○段1007地號與1171地號間，在民國87年土地重測前應存在一塊不屬於該2地號所屬之土地(餘地），如圖5綠色區域示意圖，面積約21平方公尺。」等語（見本院卷二第7、9、15至19頁），以及鑑定人即該工服報告之製作人陳大科於本院具結稱：上訴人上面這個社區套完之後都吻合沒有爭議，所以上訴人與他隔壁就不會有界址爭議，被上訴人下面的社區也有地籍，也套上去也都吻合了，下面社區也沒有爭議，法定賦予上訴人及被上訴人面積權益，發現1007地號與1171地號中間多了一塊地，這就是伊說的多出來的土地，不知道是那塊土地多出來。重測前是這樣，重測後使用新的技術，要開始來量位置、面積在那裡，所以A就從上面測下來100坪，B也重下面測下來到100坪，中間就多了10坪的空間出來，這就是測量上的餘地，這就是本件的情形，至於餘地要判給誰，是地政機關的業務，目前看起來餘地應該判給上訴人等語（見本院卷二第24、25頁），然查：
⑴鑑定人陳大科亦具結稱：伊不知現場有沒有訂立界標或釘樁
，也有可能重測前面積根本就沒有算對，伊有數化過系爭二筆土地重測前的地籍，確實數化前的面積與重測前的面積是一樣的，所以重測前地籍是沒有算錯，但是重測後多給了20.74平方公尺給被上訴人，而伊是用地籍圖來計算數化前面積，沒有到現場實際量測面積，用不同基準點來做測量與對照地籍線，就會產生不同的結果等語（見本院卷第25至27頁），是鑑定人陳大科僅將重測前後之地籍圖比對，單純以面積有無增減，未至現場使用儀器找出實際界標及其坐標，即做出前述結論，其鑑定結果是否可信，已有可疑。
⑵且證人何照明具結證稱：「（問：重測前後為何面積會不一
樣？）重測前後的面積不一樣，有很多因素，以前地籍圖是紙圖，現在地籍圖是數值（就是座標的位置），重測前地籍圖的精度比較大，因為以前都是人工去判讀圖上位置，放樣到現場，現在都是屬於座標法。内政部的圖資資料只是供民眾查詢參考，精準度沒有那麼高。」等語（見本院卷三第260頁）。
⑶再參酌臺灣地區現有重測前之舊地籍圖，多係日據時期所遺
留之地籍副圖，由於當初謄繪技術差異、測量技術不精及地圖摺痕斷裂等原因，產生諸多圖地不合現象，為解決此問題，土地法於64年7月24日修正增訂有關地籍圖重測之規定，依土地法第46條之1、第46條之2及第47條授權中央地政機關所訂之地籍測量實施規則之立法意旨，係在以較新之科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確。本件系爭二筆土地既於86、87年間重測，顯見原有地籍資料有重新測量必要，且既謂「重測」，測量前後各筆土地間面積有所更動，亦係因精密儀器測定出正確界線之必然結果。且舊地籍圖既因當初測量、謄繪技術差異及保存情況不佳，往往發生圖地不合之現象，此時應以較新、較精密方式測量之結果為準，倘再以舊地籍圖為斷，政府機關實施地籍重測、糾正舊地籍不正確之決策，即失其目的，故界址應依重測後地籍圖經界線為準，再參考鄰接各土地地圖、經界標識、占有沿革等客觀情事，綜合判斷之，非能逕以重測前地籍圖為評價土地界址唯一依據。
⑷何況1171地號土地（重測前○路段508-4地號），於78年1月10
日因分割增加508-90、508-91地號，於78年5月2日合併508-
90、508-91地號，並分割增加508-105、508-106地號，及於79年12月4日變更地目，以及87年5月1日以前並無地籍重測之記載等情，有該土地之舊登記簿謄本可稽（見本院卷二第
217、219頁），相較於1007地號土地（重測前○路段470-277地號）僅有63年12月30日由470地號分割及87年5月2日地籍圖重測之記載（見本院卷四第51頁），且1171地號土地上為興建43號建物，而於77年8月20日簽立與南邊相鄰土地之土地交換同意書（見本院卷第195至199頁），而86、87年重測前最近之地籍圖僅有上訴人所提77年3月5日地籍圖（見本院卷二第83、85頁）及桃園地政事務所提供之日據時期地籍圖（見原審卷一第107、108頁，本院卷二第555、557頁），均在前述分割、合併、交換土地之前，故鑑定人陳大科就以重測前地籍圖為基準，與系爭二筆土地套繪，亦難採信。
⑸綜上，上訴人未能舉證證明1171地號土地於86、87年間重測
後，增加20.74平方公尺，為地政機關測量餘地，屬無人地等情，因此，其據而主張依土地法第15條及時效取得該20.74平方公尺或系爭土地云云，亦非有理由。⒋上訴人復主張1007地號土地旁之系爭土地，原為其所有之45
號建物賴以進出之國有地或河溝地，伊依土地法第13條規定或時效優先取得該國有地所有權，然桃園地政事務所卻將該無人地劃歸為1171地號土地之範圍，造成○○區○○段土地重測後全面位移云云，查關於1171地號土地上並無河溝地存在乙節，有桃園市政府於108年1月29日函覆本院：1171地號土地非屬依水利法劃設公告市管區域排水設施及河川範圍内，且未有雨水下水道幹線，亦非本府轄管水路等語（見本院卷一第633頁），及財政部國有財產屬北區分署桃園辦事處108年1月15日函覆本院：1171地號土地非屬國有土地，其未曾管理該土地等語（見本院卷一第355頁），以及臺灣桃園農田水利會107年5月23日函記載：關於1171地號土地旁是否有權屬本會20.74平方公尺土地面積遭同段1171地號土地非法併吞案，經查本會查無前開相關資料等語（見本院卷一第303頁），足資證明，又1171地號土地原為農地，79年變更為建地，益證1171地號土地並非河溝地或水利地，且從日據時期至87年重測之地籍圖，可知系爭二筆土地均相緊鄰，之間並無河溝或溝渠存在（見原審卷一第108、9頁，本院卷二第83、109頁及卷三第101、193頁），亦可證明無上訴人所稱河溝地存在。又證人許茂來雖於本院具結證稱：1171地號土地原為伊所有，當時地號是508-4，508-4地號後院的界址沿著被上訴人的牆壁有壹條水溝，前院的界址就是上訴人前院右邊門（由内往外）延伸，以前界址是壹條水溝，水溝所在土地是水利會的，水溝現在現場都沒有了等語（見本院卷三第
257、258頁），證人許茂來亦證稱：1170及1170-1地號原來都是伊的土地，1170-1地號後來賣給上訴人，1170-1地號土地重測前是道路用地，重測後變成建地，伊賣1171地號土地時只有同意1170地號供通行，沒有同意1170-1地號供通行等語（見本院卷三第259頁），且查，證人許茂來是將508-4地號土地於77年間出賣予訴外人鄭賜海，並同意無條件提供508-89地號土地（即重測後1170-1地號土地）道路用地給鄭賜海使用，但508-89地號土地變更為住宅區或商業區時，鄭賜海應按時價向許茂來購買等情，有協議書可憑（見原審卷二第112、113頁），鄭賜海再於77年6月27日將508-4地號土地出售給被上訴人之配偶陳振地及訴外人蔡麗華，鄭賜海並同意交付508-89地號土地之使用同意書予陳振地及蔡麗華等情，有不動產買賣契約書可證（見原審卷二第40至43頁），而重測後1170-1地號土地嗣後變更為非道路用地，上訴人亦陳稱證人許茂來曾抱怨1171地號土地地主都不向他購買該筆土地，其當初只是同意讓被上訴人通行，不是送給被上訴人，被上訴人卻將越界建築到該筆土地等語（見原審卷第2頁），是證人許茂來抱怨被上訴人不向其購買1170-1地號土地，而上訴人願意向其購買該筆土地，故證人許茂來前開證詞可能偏頗，已非無疑，何況與前揭桃園市政府等函文不符，尚難採信。因此，上訴人主張系爭土地原為國有地或河溝地，其依土地法第13條規定或時效優先取得系爭土地所有權云云，即非有據。
⒌綜上，足認系爭二筆土地間之界址如附圖一所示G-M-J-L-H黑
色連接實線，上訴人主張係附圖二F-A-D-B-E-C之連接線等情，即難採信，何況E-C連接線已非屬系爭二筆土地之界址範圍。至於上訴人另主張其嗣後發現1171地號土地及占用○○段1170之1地號土地均在附圖三XYZ桃園縣政府國宅水溝之外云云，改稱在E-C連接線之下方之自行繪製XYZ連線，且已非屬系爭二筆土地之界址範圍，亦屬無據。
㈡被上訴人依民法第767條第1項請求上訴人拆除系爭土地上之
建物並返還該部分土地，有無理由？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。查系爭二筆土地之界址已如前述，是系爭土地屬1171地號土地範圍內，又被上訴人擁有1171地號土地所有權全部乙情，已如前述。而上訴人所有之45號建物及其前院、後院占有1171地號土地如附圖一所示甲、乙、丙部分共25.23平方公尺（即系爭土地）乙情，有國土測繪中心之鑑定圖及補充鑑定書可證，上訴人雖抗辯：45號建物後方圍牆範圍非其所興建，應為被上訴人所興建，房屋內側像天井之地方，地上保麗龍、盆栽亦非其所有云云，惟查，45號建物方有門往該天井，天井呈三角形，三面圍牆分別為被上訴人、上訴人房屋之圍牆及後方建物之圍牆，僅上訴人圍牆有門通往該處，後方建物之圍牆僅有窗戶，被上訴人之圍牆並無窗戶或門等情，有原審107年3月21日勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷一第79頁），顯然此部分為上訴人使用，堪認上訴人確有占用45號建物後院即如附圖一所示丙部分。是揆諸前揭說明，占有系爭土地之人即上訴人應就占有系爭土地之正當權源，負舉證責任。惟上訴人並未舉證證明其有占有之權源，因此，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，即屬有據。
⒉按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人「未
登記」之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文，是已登記之不動產即無時效取得之適用。查1171地號土地係業經地政機關登記之不動產，是上訴人主張其20年和平繼續占有系爭土地而因時效取得該部分土地之所有權云云，顯屬無據。
⒊上訴人復抗辯被上訴人明知45號建物有越界情形，卻未即時
提出異議，故被上訴人不得請求移去該等建物，且若拆除越界之部分，45號建物可能會有結構安全上之疑慮，並影響該建物之經濟價值，應不得請求移去或變更云云，惟查：
⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，民法第796條第1項前段定有明文。又上開規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，適用之，民法物權編施行法第8條之3亦規定甚明。次按民法第796條所定土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在（最高法院85年度台上字第119號判決要旨參照）。再以無論修正前後之越界建築規定，其適用必以房屋於越界建築過程中，鄰地所有權人即已發現越界之事實，而未於相當時間內提出異議者，始有適用，其於越界建築完成後方才知悉者，要無適用之餘地。且所謂知越界情事，是指依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形定之，亦即，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。又訴訟之一方當事人主張他造明知越界建築而未即時異議者，應就此事實，負舉證責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。準此，45號建物是於64年11月28日興建完成（見原審卷一第20頁），而被上訴人是於79年8月24日取得1171地號土地所有權（見原審卷一第17頁），已難知悉有越界建築之情事，且上訴人既未能舉證證明45號建物興建時，1171地號土地當時之所有權人知悉有越界建築之情事，亦難認繼受者即被上訴人仍知悉，因此，上訴人辯稱本件應有民法第796條第1項規定適用云云，洵無足取。
⑵按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，民法第796之1第1項定有明文。查45號建物原為45年左右之老舊建築，有兩造於原審所提出之照片可稽（見原審卷第34、42、43、52、70、126、160頁），然上訴人明知45號建物有無權占有之虞，卻在本院審理期間，將45號建物翻新整修，有翻新整修後之照片可證（見本院卷三第275、459至463頁及卷四第201、301、333頁），是上訴人自行招致損害擴大，應自行承擔該損害，由被上訴人承擔即非公平，且上訴人占有系爭土地面積達25.23平方公尺，當地又臨市場（詳後所述），被上訴人取回系爭土地顯可作為擺攤或出租他人使用，並非無使用價值，而45號建物一層面積32.33平方公尺，拆除後附圖一甲部分14.56平方公尺後，尚能繼續使用，再者，現在拆除技術越來越進步，施作支撐壁等工法，應可補強45號建物之結構上安全，且上訴人迄今未能舉證證明拆除占用部分將危害原建物之結構安全，因此據上所陳，上訴人前開抗辯，無可足採。
⒋綜上所述，上訴人未能證明其有正當占有權源，因此，被上
訴人依民法第767條第1項請求上訴人拆除系爭土地上之建物並返還該部分土地，即屬有據。
㈢被上訴人依民法第179條請求上訴人給付相當於租金之不當得
利，有無理由？若有，金額為何？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查上訴人占有1171地號土地如附圖一所示甲乙丙部分，共計25.23平方公尺，無合法正當權源，即屬無權占用系爭土地，其因此受有使用系爭土地之利益，並致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之價額。上訴人雖辯稱被上訴人自101年1月6日起霸占45號建物門口，致45號建物無法進出使用云云，並提出照片為證（見原審卷一第34頁），然該照片不足證明被上訴人有堵塞45號建物出入口之情，是上訴人前開所辯，尚難採信。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年
息10%為限，且此項規定，於租用基地建築房屋者準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，又所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，亦有土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段分別定有明文，另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文，是凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。
⒊經查，1171地號土地屬於城市地方，有土地法等前開規定之適
用，又1171地號土地於105年、106年之申報地價為每平方公尺10,960元、101年至104年之公告地價為9,500元等情，有1171地號土地之土地登記第一類謄本、網路查詢列印在卷可稽（見原審卷一第17頁、第285 頁），故101年至104年之申報地價每平方公尺應為7,600 元（計算式：9,500 ×0.8 ＝7,600）；再者，1171地號土地位於傳統市場內，早上人聲鼎沸，步行至臺灣桃園地方法院民事簡易庭約3分鐘，至桃園市政府約20分鐘，開車至南桃園交流道約10分鐘等情，有原審106年12月18日勘驗測量筆錄在卷可佐（見原審卷一第37頁），並為兩造所不爭執，是綜合審酌1171地號土地週遭環境與鄰近生活、交通機能，併參酌上訴人所占用1171地號土地之面積與位置、使用狀況，及申報地價與市價相較顯然偏低等一切情狀，認本件以1171地號土地申報地價6%計算相當租金之不當得利，尚屬適當。
⒋被上訴人請求上訴人自起訴繫屬日回溯5年內即101年11月8日
至106年11月7日及起訴日106年11月8日之不當得利，及自民事更正訴之聲明狀送達翌日（即107年1月31日，見原審卷一第60頁）起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利。茲分別計算如下：
⑴101年11月8日至104年12月31日，共3年又54天，被上訴人得請
求金額為36,212元〔計算式：（7,600元×25.23㎡×6%×〈3＋54/366年）＝36,212元，元以下四捨五入，以下均同〕。
⑵105年1月1日起至106年11月8日止共1年又312天，上訴人得請
求金額為30,773元〔計算式：（10,960元×25.23㎡×6%×〈1＋312/365年）＝30,773元〕。
⑶是101年11月8日至106年11月8日之不當得利共66,985元（36,212元＋30,773元＝66,985元）。
⑷自107年1月31日起至返還系爭土地予被上訴人之日止，被上訴
人按月得請求金額為1,383元〔計算式：（10,960元×25.23㎡×6%÷12＝1,383元〕。
⑥從而，被上訴人就本件不當得利之請求，於前開範圍內，即無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規 定，請求上訴人應將系爭土地上建物拆除，並將系爭土地返還予被上訴人；請求上訴人應給付被上訴人66,985元，暨自107年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；以及上訴人應自107年1月31日起至返還系爭土地止，按月給付被上訴人1,383元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人提起反訴請求確認系爭二筆土地間界址，為有理由，爰確認系爭二筆土地間之界址如附圖一所示G-M-J-L-H黑色連接實線，如主文第4項所示。另按「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」、「因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟者，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。」，是本訴部分仍應由上訴人負擔訴訟費用；查因鑑定界址訴訟，核其性質，兩造本可互換地位，以就雙方界址予以釐清，自於雙方均屬有利，是以本院認反訴部分應由兩造共同負擔訴訟費用，較為允恰，爰依上開規定，判決如主文第5項所示。此外，被上訴人就上訴人無權占有部分，於原審係依桃園地政事務所106年12月18日複丈成果圖即原審判決附圖所示1171⑴及1171⑵為聲明，原審亦據此為判決；嗣國土測繪中心經本院囑託測量如補充鑑定圖所示，被上訴人乃更正聲明如主文第6項所示（見本院卷第469頁），既經本院維持原判決，爰更正原審判決主文第一項如本件判決主文第6項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，反訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。