臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1250號上 訴 人 呂雪詩（原名：呂雪美）訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 謝宗哲律師被 上訴人 李甲乙上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年9 月11日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第3263號第一審判決提起上訴，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬捌仟伍佰貳拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前執原法院101 年度訴字第4157號判決（下稱前案一審判決）對上訴人聲請假執行，上訴人於民國103 年11月19日以新臺幣（下同）384 萬2,000 元供擔保後免為假執行（下稱系爭擔保金），嗣本院103 年度上字第1458號判決（下稱前案二審判決）改判駁回被上訴人之訴確定，被上訴人自應賠償上訴人因免假執行所受之損害。又上開擔保金係上訴人於103 年11月19日向第三人劉守禮以月息3%複利借得後，於同日向法院提存，而被上訴人於105年2 月16日，以兩造間另案原法院101 年度訴字第3946號確定判決（下稱他案確定判決）為執行名義，執行上開擔保金其中245 萬1,107 元，105 年3 月11日撥款予被上訴人，則上訴人受有該部分利息差額之損害為64萬0,645 元【計算式：2,451,107 元×年息20% ×1 又112/365 年（103 年11月19日起至105 年3 月11日止) ＝640,645 元】；另餘款135萬5,418 元於106 年6 月12日由上訴人取回，該部分利息差額之損害為69萬4,419 元【計算式：1,355,418 元×20% ×
2 又205/365 年（自103 年11月19日起至106 年6 月12日止）＝694,419 元），扣除上訴人領取之國庫利息5,078 元後，所受損害共計132 萬9,986 元（計算式：640,645 ＋694,
419 －5,078 ＝1,329,986 ）。如認上訴人系爭提存款非向劉守禮借貸而來，亦應類推適用民法第213 條第2 項規定，賠償依法定利率百分之五計算之利息差額損害33萬3,766 元。爰依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人給付上開利息差額132 萬9,986 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106 年7 月15日）起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：被上訴人係以他案確定判決為執行名義取得
245 萬1,107 元，上訴人主張之事實及所列損害均與前案假執行或免假執行無關，非民事訴訟法第395 條第2 項規定之範疇；且上訴人未證明其向劉守禮借貸系爭擔保金之事實，強制執行法第74條亦未規定將超過額交付債務人時，須加給利息，上訴人請求利息差額損失，為無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人132萬9,986元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第72頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人前起訴請求上訴人返還借款，經原法院於103 年9
月30日以前案一審判決上訴人應給付被上訴人384 萬2,000元及利息。被上訴人因而聲請假執行，經上訴人於103 年11月19日以384 萬2,000 元為被上訴人預供擔保而免為假執行（提存案號：103 年度存字第6547號）。上訴人上訴後，本院於104 年7 月8 日以前案二審判決廢棄原判決，並駁回被上訴人前開一審之訴及假執行之聲請。被上訴人上訴後，經最高法院於106 年4 月12日以106 年度台上字第169 號裁定駁回上訴確定，有上開判決及裁定附卷可證（原審卷第9 至25頁）。
㈡被上訴人另訴請求上訴人返還借款，經原法院於102 年11月
13日以101 年度訴字第3946號判決上訴人應給付被上訴人34
5 萬元及利息。上訴人上訴後，經本院於104 年8 月18日以
103 年度上字第5 號判決、最高法院於同年11月11日以104年度台上字第2139號裁定，均駁回上訴人之上訴而於104 年11月11日確定（即他案確定判決），有上開判決及裁定附卷可證（原審卷第88至97頁）。
㈢被上訴人以他案確定判決為執行名義，向原法院聲請強制執
行（104 年度司執字第161121號），於105 年2 月16日執行上訴人因前案以103 年度存字第6547號提存擔保金384 萬2,
000 元之部分金額共245 萬1,107 元（不包括利息），並於
105 年3 月11日撥款發給被上訴人；餘款135 萬5,418 元（另有回存利息5,078 元），於前案確定後，上訴人於106 年
6 月12日取回，有原法院提存所及執行處函、取回提存物聲請書附卷可證（原審卷第26至28頁）。
五、上訴人主張被上訴人為假執行之前案第一審判決業經廢棄確定，而伊為免假執行提存之系爭擔保金係向劉守禮借貸，被上訴人應依民事訴訟法第395 條第2 項賠償上訴人因此所受之利息損害；被上訴人則否認上訴人受有利息損害，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107 年12月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第73頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張因為免假執行而向劉守禮借貸系爭擔保金，依民
事訴訟法第395 條第2 項規定請求依年息百分之20計算之利息差額損害132 萬9,986 元有無理由？⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。又該項規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例參照）。又此所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言。倘若能證明借用金錢係因假執行所致，則借用金錢所支出之利息，即非不得謂為因假執行所受之損害（最高法院80年度台上字第2226號判決參照）。是於假執行之本案判決遭廢棄或變更確定，且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，固應可認定係因遭受假執行所受財產上之損害，而得依前揭規定，向該案原告請求損害賠償。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明定。是以，本件上訴人主張其因向劉守禮借貸384 萬2,000 元以提供系爭擔保金致受有利息損害，自應就其與劉守禮間之借用金錢等有利於己之事實，負舉證責任。
⒉上訴人主張系爭擔保金係其向劉守禮借貸，並以劉守禮於臺
灣桃園地方法院105 年度重訴字第192 號給付違約金事件（下稱另案）所提出之發票日期為103 年11月19日，記載「憑票支付臺灣臺北地方法院」，面額384 萬2,000 元之合作金庫商業銀行（下稱合庫）本行支票（另案影卷第94頁）為據，上訴人並稱劉守禮當初是應上訴人之要求而直接請合庫開立本行支票指名原法院為受款人，並沒有再過一手之金流等語（本院卷第218 頁）。經查該紙支票，固係該行客戶劉守禮於103 年11月19日因提存保證金所需向該行申請簽發，有合庫新明分行函可稽（本院卷第151 頁），惟究係欲繳納何案件之擔保金則不明，且上訴人依前案第一審判決提存（10
3 年度存字第6547號）之免執行擔保金，經本院向臺灣銀行公庫部函詢該提存案之提存款是如何繳納（現金或支票，如為支票，請提供支票影本），經該部函覆乃由提存人即上訴人於103 年11月19日自合庫新明分行匯款至臺灣銀行公庫部戶名臺北地方法院匯款專戶繳納，亦有臺灣銀行公庫部函及附件匯款資料為憑（本院卷第153 、155 頁），顯然並非如上訴人所稱係以向劉守禮所借用之合庫本行支票繳納，是上訴人此部分主張並不足採。
⒊又查，劉守禮於前案固曾提出前開合庫本行支票乙紙主張上
訴人另有向其借款等語，惟此部分並非前案之訴訟標的範圍，亦未經前案判決認定（另案影卷第149 至154 頁）；至證人劉守禮雖於原審證稱：伊曾經借錢給上訴人很多次，金額不記得，利率不一定，有時候1 分半或2 分，沒有約定月息3%這種利率，不記得是否曾在103 年11月19日提供384 萬2,
000 元給上訴人，要回去查才知道，另案卷第94頁支票是伊借款予上訴人以解除查封登記，該筆利息忘記了，利息都隨上訴人算，後又改稱有到每個月利率3 分等語（原審卷第13
4 頁背面至136 頁），顯見劉守禮證詞前後不一，劉守禮前開所述，亦未能確實證明上訴人係向其借貸384 萬2,000 元及約定月息3%，並以之作為前案一審判決之免假執行擔保金，且與上述臺灣銀行函文及附件資料不符，自難採信，故上訴人亦不得據此主張被上訴人須負此部分之利息損害賠償責任。
㈡上訴人主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定並類推適用民
法第213 條第2 項請求依法定利率百分之五計算之利息差額損害33萬3,766 元有無理由？⒈民事訴訟法第395 條第2 項規定，法院廢棄或變更假執行之
本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，自應類推適用民法第213 條第2 項規定，即非不得請求原告自損害發生即提存時起，加給依民法第203 條規定，按週年利率百分之五計算之利息。此項利息，與提存法第12條第1 項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其差額（最高法院102 年度台上字第1312號判決參照）。系爭假執行之前案一審判決，既經前案二審判決廢棄，上訴後再經最高法院裁定駁回確定（不爭執事項㈠），則該廢棄之假執行宣告，自前案二審判決宣示時起失其效力，則上訴人因免假執行而提供之擔保所受損害（金額如下述），自可依民事訴訟法第395 條第2 項請求賠償。至此情形與強制執行法第74條所定不同，故被上訴人抗辯強制執行法第74條未規定將超過額交付債務人時，須加給利息，上訴人請求利息差額損失，為無理由等語，洵不足採。
⒉上訴人於103 年11月19日以384 萬2,000 元供擔保後免為假
執行，雖前案一審判決嗣經判決廢棄確定，然被上訴人於10
5 年2 月16日，以他案確定判決為執行名義，執行上開擔保金中之245 萬1,107 元，於105 年3 月11日撥款予被上訴人（參不爭執事項㈢），被上訴人此部分既經提出合法確定之執行名義受償，則該245 萬1,107 元即非應返還予上訴人之金錢，即與得請求給付金錢以回復原狀之情形不同，自不得主張有此部分之損害。至餘款135 萬5,418 元於106 年6 月12日由上訴人取回，該部分利息差額之損害為17萬3,605 元【計算式：1,355,418 元×5%×2 又205/365 年（自103 年11月19日起至106 年6 月12日止）＝173,605 元），扣除上訴人領取之國庫利息5,078 元後，所受損害共計16萬8,527元（計算式：135,542 ＋38,063－5,078 ＝168,527 ），上訴人主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定，並類推適用民法第213 條第2 項請求依法定利率百分之五計算之利息差額損害16萬8,527 元，應予准許，至逾上開範圍之請求，則於法無據，不應准許。
⒊另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。民法第233 條第1 、2 項定有明文。前開上訴人請求賠償者，既係類推適用民法第21
3 條加付之利息，依前開民法233 條規定，自不得再請求給付遲延利息，故上訴人請求被上訴人就前開給付再加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定並類推適用民法第213 條第2 項之規定，請求被上訴人給付利息差額損害16萬8,527 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與本判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
書記官 鄭靜如