臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1254號上訴人即附帶被上訴人 賴順鵬訴訟代理人 巫宗翰律師被上訴人即附帶上訴人 楊雅筑訴訟代理人 王柯雅菱律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年8月24日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第259號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應將附帶上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（應有部分二萬分之六八五）暨其桃園市○○區○○段○○○○○號之建物（應有部分二分之一），分別於民國一○一年五月十一日、民國一○四年七月二日以桃園市中壢地政事務所壢登字第一七七五三０號、第一八三三五０號，所為各新臺幣壹仟萬元之最高限額抵押權之設定登記，及土地所有權部其他登記事項之限制登記均予塗銷。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人楊雅筑（下稱楊雅筑）主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（應有部分為2萬分之685）暨其上同區段第264建號之建物（應有部分為2分之1）（下合稱系爭房地）為伊所有。而伊與上訴人即附帶被上訴人賴順鵬（下稱賴順鵬）素不相識，亦無任何債權債務關係。
訴外人即伊前夫謝明杰（下稱謝明杰）自民國98年3月間起陸續向賴順鵬借款，遭賴順鵬收取高額利息，謝明杰無力負擔而以債養債，並提供謝明杰名下坐落桃園市○○區○○路○○號之房地（下稱○○路房地）設定抵押權予賴順鵬作為擔保。謝明杰累計向賴順鵬借款金額為新臺幣（下同）4,281萬元，預扣利息高達3,109萬4,000元，其後提不出其他擔保品，而盜用伊之印章，並偽造伊之簽名，申請伊之印鑑證明，與賴順鵬分別於101年5月11日、104年7月2日將系爭房地辦理抵押權（以下依序稱系爭抵押權1、系爭抵押權2，合稱系爭抵押權）之設定。伊對上情完全不知悉，亦未曾同意或授權謝明杰設定系爭抵押權，兩造間並無債權債務關係存在，亦未有設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權應予塗銷等語。爰求為確認賴順鵬以楊雅筑所有之系爭房地，於101年5月11日、104年7月2日分別以桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政所）壢登字第177530號、第183350號登記，設定最高限額各1,000萬元抵押權所擔保之債權不存在。賴順鵬應將系爭抵押權1、系爭抵押權2之登記及土地所有權部其他登記事項之限制登記等予以塗銷之判決。
二、賴順鵬則以：系爭房地於101年5月11日設定1,000萬元之最高限額抵押權，登記之權利人為伊，義務人兼債務人為謝明杰、楊雅筑，且借款當時，係楊雅筑與謝明杰一同至伊處所向伊借款，伊已提出二次借款之本票及借據，且借據上有楊雅筑本人之簽名及印文，另伊開立交付之250萬元之支票及1,786萬元之支票均已兌現，兩造間存有債權債務關係，楊雅筑主張借據上之簽名非其親自簽立，應負舉證之責。其空言否認與伊之間無債權債務關係，顯無理由。又楊雅筑抗辯其印章遭謝明杰盜用一節應負舉證之責等語，資為抗辯。
三、原審判決確認賴順鵬以楊雅筑所有之系爭房地，於101年5月11日以中壢地政所壢登字第177530號登記、設定最高限額抵押權1,000萬元所擔保之債權於原判決附件（下稱附件）一所示借款金額的範圍內不存在；確認賴順鵬以楊雅筑所有系爭房地，於104年7月2日以中壢地政所壢登字第183350號登記、設定最高限額抵押1,000萬元所擔保之債權於附件二所示借款金額的範圍內不存在，而駁回楊雅筑其餘之請求。賴順鵬就其敗訴部分提起上訴，楊雅筑就其敗訴部分則提起附帶上訴。
賴順鵬上訴聲明：
㈠原判決不利益於賴順鵬部分廢棄。
㈡ 上開廢棄部分，楊雅筑在第一審之訴駁回。楊雅筑答辯聲明：上訴駁回。
楊雅筑附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於楊雅筑部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，賴順鵬應塗銷系爭房地之最高限額抵押權登記及土地所有權部其他登記事項之限制登記事項。
賴順鵬答辯聲明：楊雅筑之附帶上訴駁回。
四、經查：系爭房地為楊雅筑所有，於101年5月11日經中壢地政所以壢登字第177530號登記事件，設定1,000萬元之最高限額抵押權，登記之權利人為賴順鵬、義務人兼債務人為謝明杰、楊雅筑。又於104年7月2日經中壢地政所以壢登字第000000號登記事件，設定1,000萬元之最高限額抵押權，登記之權利人為賴順鵬、義務人兼債務人為謝明杰、楊雅筑。上開2筆最高限額抵押權，約定擔保債權總金額各為1,000萬元，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在各該抵押權設定契約所定最高限額內所負之債務，並約定擔保債權確定期日均為109年7月1日等事實，為兩造所不爭執，並有建物登記公務用謄本、土地登記公務用謄本、土地登記申請書、土地建物改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本、預告登記同意書、土地建物改良物抵押權設定契約書等件可稽（見原審卷第22至44頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：
㈠系爭房地於101年5月11日以中壢地政所壢登字第177530號
登記、設定最高限額抵押權1,000萬元抵押權所擔保之債權是否存在?㈡系爭房地104年7月2日以中壢地政所壢登字第183350號登
記、設定最高限額抵押權1,000萬元抵押權所擔保之債權是否存在?㈢楊雅筑請求賴順鵬將前項所示之最高限額抵押權登記及土
地所有權部其他登記事項之限制登記事項予以塗銷，有無理由?茲分述如下。
（一）按物權契約係法律行為中之契約，法律行為以意思表示為要件，故契約之成立必須要有要約之意思表示及承諾之意思表示合意一致，契約方為成立。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第758條、第759條之1第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。民事訴訟法第277條、第358條定有明文。又「按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第358條第1項所規定。而印章由本人使用為常態，非本人使用之變態事實，按諸舉證責任分配之原則，固應由否認本人使用者就變態事實負舉證之責。惟倘爭執該印文非本人或授權他人蓋用者，已證明印章非本人使用之變態事實，則蓋有該印文之私文書不能推定為真正，提出該私文書為證者，仍應再為其他舉證，以證明該文書形式及內容之真正」（最高法院107年度台上字第1217號判決意旨參照）。經查：
1、依系爭房地之登記謄本及登記申請案卷所載，系爭抵押權係為擔保債權總金額各1,000萬元之最高限額抵押權，楊雅筑否認系爭抵押權所擔保之債權存在，主張係謝明杰盜用其印章，未經其同意，私自向戶政事務所辦理其印鑑證明，並持以與賴順鵬將系爭房地辦理系爭抵押權，賴順鵬應將系爭抵押權予以塗銷等情，自應就此有利於己之事實應負舉證責任。
2、經原審將賴順鵬所提出之101年間本票、借款憑證、104年間本票、借款憑證（見原審卷第76-77、79-80頁）送請憲兵指揮部刑事鑑識中心筆跡鑑定結果為上開本票、借款憑證上「楊雅筑」簽名之筆劃特徵及字體結構，均與楊雅筑平日之字跡不相符，而其上之指印與謝明杰右手環指及左手拇指之指紋相符，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書2份可稽（見原審卷第101至113頁），足證上開本票、借款憑證上楊雅筑之簽名及指印均非楊雅筑本人所為，上開本票、借款憑證既均非楊雅筑所簽立，自難認楊雅筑係上開本票借款債務之借款人。又地政事務所設定系爭抵押權之申請書、契約書等設定申請文件係與上開本票、借款憑證同時簽立，為賴順鵬所是認（見本院卷第266頁），而楊雅筑當時既未在場，且設定申請文件上亦無楊雅筑本人之親自簽名或捺印，自難遽認楊雅筑係系爭抵押權契約之當事人，亦無從認定楊雅筑與賴順鵬有設定系爭抵押權之合意。
3、證人即楊雅筑之父親楊德智於本院證稱：伊於104年聽過謝明杰在外借貸之事，因為女兒告訴伊說謝明杰拿她的證件要去辦，而且發現店內有一些黑衣人，伊女兒請伊去調謝明杰的房地產資料，發現謝明杰的房地產都被抵押設定，所以伊才去找謝明杰的姊夫呂清泉，謝明杰告訴伊說他有向賴順鵬借貸，實際上借多少錢伊不知道，但伊要求謝明杰去向賴順鵬拿所有的借貸資料影印回來，伊只有看到本票，借款合約及借據都沒有；伊與呂清泉去問謝明杰，系爭房地是楊雅筑與謝明杰2人名字，是為了要保障楊雅筑，為何拿楊雅筑的資料去設定，謝明杰告訴伊，這部分是地下金融告訴他這麼做的，事實上楊雅筑都不知情；伊有問謝明杰，謝明杰說錢莊要他這麼做，他告訴楊雅筑，他要去辦理水電證明，楊雅筑就把印鑑證明交給謝明杰，這是謝明杰親口說的；謝明杰告訴伊，98年○○路房地借款，借到一個程度時，賴順鵬說不能再借了，所以要系爭房地去抵押，伊問謝明杰，為何要把楊雅筑弄進去，因為楊雅筑個性伊知道，沒有經過她同意，她會翻臉，所以謝明杰不太敢，伊問謝明杰那你為何拿去做，謝明杰說是他們教他這麼做的；他說因為他急著週轉，拿不到楊雅筑的證件，是他們教他如何去取得楊雅筑證件，他才去做這些動作；上面楊雅筑的簽名是謝明杰自己簽的等語；證人即謝明杰之姊夫呂清泉證稱：謝明杰說他向賴順鵬之前借錢是一個局，把○○路房地設定，系爭房地也設定，伊說系爭房地楊雅筑不是有一半嗎，謝明杰說是賴順鵬教他這麼做的，伊告訴他，這個房子以後是要留給小孩子的，你怎麼可以這麼糊塗做這種事；謝明杰說是他個人去借的，因為他借的金額，利息付不出來，賴順鵬教他用這種方式，就可以再延，當時楊雅筑在家帶小孩，沒有到系爭房地店裡，所以不知情；謝明杰說○○路房地要過戶給賴順鵬，請賴順鵬高抬貴手把系爭房地還給他，但賴順鵬不要，二間房子都要；謝明杰說他騙楊雅筑要辦水電郵局轉帳用，拿到楊雅筑的資料去辦理抵押權設定等語（見本院卷第140至146頁），經核證人楊德智、呂清泉之證詞均相符合，非無可信，楊雅筑主張謝明杰生前因積欠賴順鵬債務，未經楊雅筑同意，而偽造楊雅筑之簽名、捺印，將系爭房地設定系爭抵押權予賴順鵬，尚非無據。
4、雖證人即代書彭秀瑛證稱：各該抵押權申登案卷之申請文件均為伊謄寫，抵押設定金額會向辦理的人說明，兩造都同意下，伊才會謄寫，伊會核對證件上的人有無到現場，伊都是核對身分才作業，如果只有證件，人沒有到現場，伊不會辦理抵押權設定，伊於101、104年在賴順鵬營業處設定各該抵押權時，有印象楊雅筑都在場等語（見原審卷第129頁背面至132頁）；證人魏道銀證稱：伊看過楊雅筑到賴順鵬營業處借款多次，賴順鵬是沒有設定擔保的借貸他不做，如果借款人要拿第三人的房子作擔保時，依賴順鵬的習性，會要第三人到場等語（見原審卷第152頁背面至155頁）。惟證人彭秀瑛係經常配合賴順鵬辦理抵押貸款之代書，且其證述之大部分內容係在敘述其一般作業之習慣，對於辦理系爭抵押權設定時楊雅筑究竟有無在場乙節，彭秀瑛僅證稱「有印象」，實難據以認定楊雅筑在辦理系爭抵押權設定時確實有在場。而魏道銀係賴順鵬之員工，為其所是認（見原審卷第152頁），其證詞難免有所偏袒，況依魏道銀之證詞，賴順鵬既然在借款予他人時，均會要求提供擔保之第三人到場，顯係謹慎之人，則楊雅筑在辦理借款及系爭抵押權設定時如有到場，賴順鵬卻未要求楊雅筑親自在借款憑證、本票、借貸契約、抵押權設定契約上簽名或捺印，任由謝明杰代為簽名或以謝明杰之手印代蓋在系爭本票及借款憑證上，顯有矛盾，是魏道銀所為上開證詞，不足為賴順鵬有利之認定。且魏道銀於偵查中（楊雅筑於謝明杰告訴賴順鵬重利罪嫌之刑事案件，下稱相關刑事案件）證稱：謝明杰向伊借錢，伊介紹謝明杰與賴順鵬認識，（問：謝明杰向賴順鵬借錢後有無再次借錢）伊有聽說，但謝明杰不想讓伊知道，所以實際情形伊沒有過問等語（見本院調取之臺灣桃園地方檢察署《下稱桃園地檢署》105年度他字第481號偵查卷《下稱他字卷》第111頁）；於原審證稱：「（問：有看過建物謄本，或是門牌標示的建物房子？）就是○○路房子。改稱是○○路房子。我沒有看過，但是我知道有這個房子。這是謝明杰的爸爸買的，他有說○○路的房子借貸的事情他爸爸知道，所以○○路的房子，謝明杰跟原告結婚後，一人登記一半」等語（見原審卷第154頁），由上可知，證人魏道銀對於賴順鵬與謝明杰間之借貸關係並不清楚，且未見過系爭房地之登記謄本或抵押權設定契約書，僅知有○○路房地之事，是其證述之內容應係指○○路房地之事，而無法證明系爭房地設定系爭抵押權之事及所擔保之債權等情。此外，賴順鵬未能提出其他證據，足以證明楊雅筑確有向其借款，或有將系爭房地設定系爭抵押權予賴順鵬，或曾授權謝明杰辦理系爭抵押權等事實。是楊雅筑主張其印章係遭謝明杰盜用乙節，非無足取。至賴順鵬抗辯101年5月9日楊雅筑之印鑑證明係其本人向戶政事務所申請，不可能不知道是要辦理抵押權設定等語，楊雅筑陳稱謝明杰說要辦理水電變更登記，叫伊去申請印鑑證明給他，伊始去申請印鑑證明交予謝明杰等語。查辦理水電變更登記事宜不需提出印鑑證明固屬事實，惟楊雅筑稱其未曾辦理過水電相關事宜，不知是否須要印鑑證明等語，參諸當時謝明杰與楊雅筑為夫妻關係，而夫妻於日常家庭事務有互為代理之權，且夫妻間本有互信之情，則楊雅筑在謝明杰請其申辦印鑑證明及向其拿取印鑑章時，未對謝明杰有所懷疑，亦屬人之常情，實難據此認定楊雅筑對於謝明杰係持其印鑑證明及印鑑章去辦理系爭房地之抵押權登記有所知悉。是賴順鵬此部分抗辯難認可採。
5、又楊雅筑於相關刑事案件105年1月6日偵查中證稱：伊與謝明杰共有之系爭房地遭賴順鵬設定抵押，伊是後來才知道因為謝明杰向賴順鵬借款未還所致，但就謝明杰向賴順鵬借款之事伊均不知情等語（見他字卷第2頁，本院卷第184頁）。參諸謝明杰於105年1月6日偵查中陳稱：伊因投資機場油罐車之運輸事業不順利，…急需用錢，透過魏道銀介紹，向賴順鵬借款，第一次是借330萬元，先預扣3個月利息，因伊有2個月付不出利息，再借20萬元付利息，之後以此類推，…陸續是借了1,000萬元，本金加利息…簽的本票是8,400多萬元，二棟房子都設定給賴順鵬，共設定了7,000萬元，…後來伊跟賴順鵬說○○路房地過戶給他，系爭房地留給伊繼續努力，但賴順鵬不同意…伊覺得賴順鵬是蓄意想吃掉二棟房子…等語（見他字卷第4、
115、116頁），綜觀謝明杰在敘述其向賴順鵬借款之過程中，從未提及係楊雅筑與其一同借款，或該借款與楊雅筑有何關聯等情，無從認為楊雅筑係與謝明杰共同向賴順鵬借款。再者，楊雅筑於105年12月2日對謝明杰提出偽造印文之刑事告訴，於警詢時即稱其係於104年5月至7月間發現遭謝明杰偽造文書，將101年、104年兩筆系爭抵押權均列入告訴範圍內，有詢問筆錄、刑事告訴狀可稽（見本院卷第183至190、177至181頁），是賴順鵬抗辯楊雅筑對謝明杰刑事告訴之範圍僅止系爭抵押權2，不及於系爭抵押權1，顯與事實不符，並不足採。
6、基上，楊雅筑主張伊未向賴順鵬借款，亦未曾同意或授權謝明杰以系爭房地設定系爭抵押權予賴順鵬，系爭抵押權擔保之債權債務不存在等情，應屬可取。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，賴順鵬雖為系爭抵押權之債權人，惟系爭房地所有權人楊雅筑並未向賴順鵬借款，亦未曾同意或授權謝明杰以系爭房地設定系爭抵押權予賴順鵬，系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在，已如前述，則系爭抵押權登記及土地所有權部其他登記事項之限制登記，對楊雅筑就系爭房地之所有權有所妨害，楊雅筑自得依上開規定訴請賴順鵬將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
五、綜上所述，楊雅筑請求確認賴順鵬以系爭房地於101年5月11日、104年7月2日分別以中壢地政所壢登字第177530號、第183350號登記，設定最高限額各1,000萬元抵押權所擔保之債權不存在。賴順鵬應將系爭抵押權1、系爭抵押權2之登記及土地所有權部其他登記事項之限制登記等予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審所為賴順鵬敗訴部分之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審所為楊雅筑敗訴部分之判決，則有未洽，楊雅筑附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3、4、5項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。