臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1264號上 訴 人 游榮次
游榮聰共 同訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師康立賢律師被 上訴 人 游文溪訴訟代理人 楊久弘律師複 代理 人 吳宜珊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月14日臺灣新北地方法院106年度訴字第1208號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於108年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外，關於命上訴人連帶給付被上訴人逾新臺幣伍拾玖萬玖仟貳佰壹拾伍元，及上訴人游榮次自民國一百零六年四月十六日起，上訴人游榮聰自民國一百零六年四月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年二月一日起至上訴人將原判決附圖二藍線標示部分土地騰空返還予全體共有人之日止，按月於次月一日連帶給付被上訴人新臺幣壹萬參仟肆佰肆拾貳元，及自次月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（減縮部分除外）。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第185條、第179條規定請求上訴人自民國106年2月1日起至騰空返還土地與全體共有人之日止，按月連帶於每月末日給付被上訴人新臺幣（下同）1萬6,861元（原審僅准許1萬3,489元）及自每期清償期屆至翌日（即次月1日）起按年息5％計算之法定遲延利息。嗣上訴後，利息部分減縮為自每期清償期屆至翌日（即次月2日）起算，其減縮核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造均為坐落新北市○○區○○段813、814、816、817、818、819地號土地〈分割前為新北市○○區○○○段○○○○段107地號（下稱107地號土地），下合稱系爭土地〉之共有人，上訴人未經伊及其他共有人同意，竟自97年6月起在系爭土地設立「施工勿停車」之立牌，經營停車場迄今，上訴人游榮次並於101年11月6日取得吉慶停車場之營業登記，而共同無權占有系爭土地如原判決附圖二藍線標示部分（面積合計517.01平方公尺），致伊受有相當於租金之損害，爰先位依民法第184條第1項前段、第185條第1項，備位依同法第179條規定，求為命上訴人連帶給付伊101年2月1日至106年1月31日期間之損害或利得計60萬1,288元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自106年2月1日起至占有系爭土地部分騰空返還予全體共有人之日止，按月於次月1日連帶給付伊1萬3,489元，及自次月2日起之法定遲延利息〈原審駁回被上訴人請求上訴人連帶給付15萬0,323元（751,611元-601,288元）本息而未據聲明不服部分，及減縮聲明以外部分，均非本院審理範圍〉。
二、上訴人則以：系爭土地與新北市○○區○○段89、89-1至14地號土地（分割前為新北市○○區○○○段○○○小段89地號，下合稱89地號土地）於35年間為游分、游皮、游李甘（下稱游李甘三人）共有，並協議系爭土地由游分分管從事耕作（下稱系爭分管協議），游李甘三人之各房繼承人游清抱、游再成、被上訴人之父游慶禧（逕以各應有部分代表人稱之）均循系爭分管協議為管理使用，系爭土地由游清抱分管，第89地號土地則由游慶禧分管。距今50或60年前，游清抱經游再成、游慶禧同意，代表全體共有人將系爭土地出售予游談、游石牆、游福來（下稱游福來三人），並交付土地，游福來三人已付清價金，游清抱、游再成亦分別將其應有部分各1/3移轉登記予游福來三人指定之訴外人游振賢、游田及伊，雖游慶禧突發意外身亡未及就應有部分1/3辦理移轉登記，其繼承人（包括被上訴人）亦迄未辦理，惟於被上訴人提起本件訴訟前，從未有其他共有人對伊有使用權一節表示異議。而被上訴人為游慶禧之繼承人，上訴人為游福來之繼承人，兩造應受游清抱、游再成、游慶禧（下稱游慶禧三人）與游福來三人間買賣契約（下稱系爭買賣契約）之拘束，上訴人得本於系爭買賣契約占有使用系爭土地，且被上訴人就系爭土地已無占有使用權。又系爭土地由游清抱分管，縱伊之移轉登記請求權已罹於時效，仍得本於系爭分管協議占有使用系爭土地。再系爭土地屬袋地，有使用鄰地即同段
744、745地號土地作為對外聯絡道路之必要，伊為補償鄰地共有人，遂將原判決附圖二編號7、8之停車位供訴外人游振賢、游振德、游阿隨、游榮久、游李清香、梁淑美無償使用，並未占有使用收益該部分土地。另被上訴人請求伊給付相當於租金之數額，除計算出租可得之利益外，應再扣除停車場之經營成本等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人60萬1,288元，及游榮次自106年4月16日起，游榮聰自106年4月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自106年2月1日起至原判決附圖二藍線標示部分土地騰空返還予全體共有人之日止，按月連帶給付被上訴人1萬3,489元，及自每期清償日屆至翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人未聲明不服，並減縮按月給付部分遲延利息之請求。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第101-102頁，增列㈧）：
㈠、兩造為系爭土地之共有人，被上訴人應有部分各為9/48（見原審卷一第173、177、185、189、197、201、209、213頁）。
㈡、上訴人自97年6月起共同占用如原判決附圖二藍線標示部分（除以紅線標示之停車位7、8部分尚有爭執外），占用面積為492.36平方公尺（813地號5.88平方公尺、814地號174.11平方公尺、816地號202.05平方公尺、817地號0.16平方公尺、818地號102.51平方公尺、819地號32.3平方公尺，計517.01平方公尺，扣除停車位7、8面積共24.65平方公尺）。游榮次於101年11月6日自任負責人取得吉慶停車場營業登記，作為經營停車場使用迄今（見原審卷二第63、189頁，補字卷第35-36頁）。
㈢、系爭土地自35年迄今之地號變動如附表一所示。
㈣、系爭土地於35年間由游李甘、游皮、游分三人共有，應有部分各1/3，自35年迄今所有權登記之權利變動情形如本院卷一第291-302、311-313頁之權利變動表（見新北市三重地政事務所檢送之沿革歷程表及地籍異動索引、臺北縣土地登記總簿、臺灣省臺北縣土地登記簿，另立案卷，下稱土地沿革卷）。
㈤、89地號土地自35年迄今所有權登記之權利變動情形如本院卷一第315-320頁之權利變動表（見土地沿革卷）。
㈥、游李甘於40年12月21日將其107地號土地之應有部分出賣並移轉所有權登記予被上訴人及游慶禧各1/6（見本院卷一第
161 -165頁）。
㈦、兩造家族繼承系統表如本院卷一第331頁所示。
㈧、被上訴人前向臺灣新北地方檢察署告訴上訴人竊佔，經該署檢察官以104年度偵字第18753號（下稱第18753號）為不起訴處分，經臺灣高等檢察署以104年度上聲議字第8570號處分書駁回被上訴人再議之聲請，及臺灣新北地方法院以104年度聲判字第156號裁定駁回被上訴人交付審判之聲請等情，有上開處分書、裁定書在卷可稽（見原審卷一第330 -359頁）。
五、被上訴人主張上訴人共同無權占有原判決附圖二藍線標示部分土地，依民法第184條第1項前段、第185條第1項及第179條規定請求上訴人賠償損害或返還利得等語，為上訴人否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭土地是否由游慶禧三人代表全體共有人出售予游福來三人，並指定登記予上訴人及游田、游振賢？㈡游李甘三人或其繼承人間，就系爭土地有無協議由游分分管？㈢編號7、8停車位是否由上訴人占有使用？㈣上訴人是否無權占有系爭土地？應賠償之損害若干或應返還之利得若干？應否扣除營業成本？茲分別析述如下：
㈠、系爭土地是否由游慶禧三人代表全體共有人出售予游福來三人，並指定登記予上訴人及游田、游振賢？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人現為系爭土地之共有人，上訴人主張游慶禧三人代表全體共有人將系爭土地出售予游福來三人並交付移轉占有，游慶禧已出售游李甘部分之應有部分1/3，被上訴人為游慶禧之繼承人，應受系爭買賣契約之拘束，本於系爭買賣契約及繼承之法律關係而得占有使用系爭土地等情，為被上訴人所否認，上訴人自應就系爭買賣契約存在之有利事實負舉證責任。經查：依新北市三重戶政事務所檢送游皮、游分之死亡除戶全戶戶籍資料、新北市蘆洲戶政事務所檢送游李甘之戶籍資料及系爭土地權利變動表所示，游分於37年8月29日死亡，其繼承人游清抱、游在根、劉游樾樵（下稱游清抱三人）於63年4月9日將其應有部分共1/3出賣予游榮次、游田、游振賢，並於63年6月8日以買賣為原因移轉登記予游榮次、游田、游振賢共有。游皮於43年8月6日死亡，其繼承人游再成、游再發、游再春、游銀永、游安鋸、游秋香、李游環（下稱游再成七人）於69年5月22日將其應有部分共1/3出賣予游榮聰、游阿隨、游石牆，並於69年8月11日以買賣為原因移轉登記予該三人共有。至游李甘於54年9月5日死亡前，早於40年12月28日即將其應有部分1/3出售予游慶禧及被上訴人共有（應有部分各1/6），游慶禧於56年4月21日死亡後，其應有部分1/6由被上訴人及游儼等七人共同繼承（見本院卷一第239、243頁，土地沿革卷第463、469-489、901-933頁）。依此觀之，游清抱三人於63年4月9日出賣應有部分1/3，游再成七人於69年5月22日出賣應有部分1/3，先後相距約6年，應係於不同時間各自出賣其應有部分，且出賣時間已在游慶禧死亡約7年、13年後所為，游慶禧應無與游清抱、游再成共同代表全體共有人將系爭土地出售游福來三人之可能。又游清抱三人及游再成七人移轉應有部分之時間，亦均在游慶禧死亡約7年、13年後，上訴人稱：游再成、游清抱分別移轉登記應有部分後，因游慶禧突發意外身亡始未及移轉云云，顯與事實不符。至證人游振德於刑事案件偵查中證稱：游清抱是游分的兒子，繼承土地後，因沒有錢，將他的份額賣給游福來、游談、游石牆，游皮的繼承人有同意這個買賣，游李甘的部分是游慶禧在處理，經過協調，游慶禧有同意，但還沒有辦手續前，游慶禧就過世，所以這部分就沒有處理等語（見原審卷一第453頁），係稱游清抱經游分之繼承人及游慶禧之同意，將游清抱之「份額」即應有部分出賣予游福來三人，並非證稱游慶禧同意出售其與被上訴人之應有部分；況游清抱三人之應有部分，於游慶禧死亡後之63年6月8日亦已移轉登記予游榮次、游田、游振賢共有，則證人游振德稱「這部分就沒有處理」，究何所指，亦屬不明，其上開證言自無法證明游慶禧三人有代表全體共有人出售系爭土地予游福來三人之事實。從而，上訴人所舉不足證明系爭買賣契約存在之事實，其主張得本於系爭買賣契約及繼承之法律關係占有使用系爭土地，被上訴人就系爭土地無占有使用權，不得主張上訴人無權占有云云，自無可取。
㈡、游李甘三人或其繼承人間，就系爭土地有無協議由游分分管？兩造為系爭土地之共有人，上訴人主張游李甘三人協議系爭土地由游分分管，被上訴人應受拘束等情，為被上訴人否認，上訴人自應就系爭土地有分管協議之有利事實負舉證責任。經查：證人游清光於第18753號案件偵查中證稱：伊擔任田心里里長40年，813、814、816、817地號土地何時開始經營停車場沒有印象。該地為游清抱在幾十年前賣給游福來，當時游清抱用該地耕種，伊有幫割稻。伊不認識游慶禧，游李甘是伊嬸婆，游李甘的丈夫是游分的哥哥，游分是游清抱的父親，不知道游李甘有沒有所有權，因為都是游清抱在處理。該地在游清抱那輩應該有分管，游清抱他們祖先有很多地，有些土地還有放領，停車場那區伊只看過游清抱在耕種，游李甘他們沒有耕作的區域等語（見原審卷一第452-453頁）。證人游振德於偵查中證稱：伊就上開土地沒有持分，伊哥哥游振賢有持分。游李甘、游皮、游分是上開土地共有人，各1/3，有各自耕作的範圍，伊與游振賢都是游談的兒子，游振賢的持分是繼承游談而來。游福來三人向游清抱買地當時，游清抱與其他共有人已經有協議游清抱負責耕作，停車場這塊是屬於游分的等語（見原審卷一第453-454頁）。證人游聰傑於偵查中證稱：伊為上開土地共有人，伊持分是繼承自父親游煥照，伊父親繼承祖父游再成，游再成繼承曾祖父游皮，游李甘、游皮、游分有協議分管，伊是聽游再成講的，停車場當時是游分分管等語（見原審卷一第454頁）。惟共有人占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，證人游清光證稱上訴人占有使用作為停車場之位置曾由游清抱耕作等語，亦僅可證明游清抱有占有共有土地特定部分使用之事實，非必有分管協議存在。又證人游振德雖證稱：游李甘、游皮、游分有各自耕作的範圍，上訴人占有使用作為停車場之位置屬於游分等語，惟其於檢察事務官詢問：「游李甘、游皮、游分如何分配耕作範圍？」時答以：「就我所知他們早有分配好，停車場這塊是屬於游分的。」，顯然無法具體陳述游李甘三人分管範圍，況其為游談之子，並非游李甘三人之繼承人，其上開證言自無可信。至游聰傑上開證述內容，均係聽聞自游再成一人，且無具體分管內容，亦難憑採。從而，上訴人所舉不能證明游李甘三人間有協議系爭土地由游分分管之事實。況游榮聰之應有部分係受讓自游再成七人，並非游清抱三人，其亦不得依所指系爭土地由游清抱分管之協議，主張有占有使用系爭土地之權利，併此敘明。
㈢、編號7、8停車位是否由上訴人占有使用？查第18753號案件偵查中，承辦檢察事務官於104年1月30日到場履勘，命游榮次當場指出其所經營之停車場範圍為A區，經新北市三重地政事務所（下稱地政所）繪製土地複丈成果圖（見本院卷二第61、81頁）。嗣經原審於106年9月18日到場履勘，確認上開複丈成果圖標示A區部分地上畫設停車格，經地政所繪製占有範圍如原判決附圖二藍色標示部分等情，有履勘筆錄、現場照片、複丈成果圖等在卷可稽（見原審卷一第378-420、476-480、492-501、522頁）。而游榮次於104年1月30日勘驗期日，依檢察事務官之命指出占有範圍時，並未陳稱所指範圍內有非由上訴人使用之情形，迄106年9月18日，上訴人始稱所指範圍內編號7、8停車位（原判決附圖二標示7、8部分）非供己使用，是所辯是否屬實，或何時供鄰人占有，誠屬不明。又按間接占有，乃自己不直接占有其物，而對於直接占有其物之人，本於一定之法律關係有返還請求權，因而對其物有間接管領力之占有而言（最高法院106年度台上字第1207號判決意旨參照）。依上訴人主張：因系爭土地有使用鄰地對外聯絡道路之必要，為補償鄰地共有人，將編號7、8停車位供鄰地所有人使用等情觀之，上訴人以提供編號7、8停車位予鄰地所有人，作為使用鄰地之對價，其對鄰地所有權人仍得本於上開債之關係請求返還占有，而為間接占有人，仍有占有之事實。是上訴人主張編號7、8停車位非其占有使用之範圍云云，洵無可採。
㈣、上訴人是否無權占有系爭土地？應賠償之損害若干或應返還之利得若干？應否扣除營業成本？⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參照）。兩造為系爭土地之共有人，上訴人不能證明游慶禧三人代表全體共有人出售系爭土地予游福來三人之事實，被上訴人就系爭土地自有按其應有部分使用收益之權，上訴人無從依系爭買賣契約及繼承之法律關係主張有權占有。又上訴人無法證明游李甘三人間有協議系爭土地由游分分管之事實，復未經被上訴人同意，共同占有系爭土地之特定部分即原判決附圖二藍線標示部分土地（計517.01平方公尺）經營停車場取得收益，自屬無權占有，且侵害被上訴人及其他共有人之所有權，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定請求上訴人連帶賠償自101年2月1日起至上訴人將占有部分土地騰空返還予全體共有人之日止，所受相當於租金之損失，即屬有據。
⒉次按地租不得超過地價8％。前項地價指法定地價。土地所
有權人依本法所申報之地價，為法定地價。土地法第110條第1項前段、第2項前段、第148條，分別定有明文。查系爭土地101年度之申報地價為每平方公尺1萬2,320元，102年度之申報地價為每平方公尺1萬4,480元，105年度之申報地價為每平方公尺2萬0,800元（見原審卷二第83-101頁，各筆土地之申報地價相同），爰審酌系爭土地臨新北市○○區○○路3段、三民街，交通便利，住商混合，商店林立，生活機能良好等情狀，認被上訴人因上訴人無權占有原判決附圖二藍線標示部分土地所受損害，均應按前開各年度申報地價8％作為計算基準為適當。是被上訴人請求上訴人連帶給付101年2月1日至106年1月31日期間之損害59萬9,215元（計算如附表二所示）本息，及自106年2月1日起至上訴人將占有部分土地騰空返還予全體共有人之日止，按月於次月1日連帶給付被上訴人1萬3,442元〈20,800元/㎡×517.01㎡×8％×（1/12）年×9/48＝13,442元（小數點以下四捨五入）〉，及自次月2日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，為有理由。
⒊末按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成
立要件，故被害人得請求賠償之金額，應視其所受之損害而定，非依行為人所受之利益為度。被上訴人先位依侵權行為為請求，業經本院認定其請求有理由如前，即無再就其備位不當得利予以審究之必要，是關於被上訴人得請求之數額若干，自應依其所受之損害定之，與上訴人所受利益若干無涉。上訴人主張損害金數額之計算應衡量其每月實際收益，並扣除停車場之經營成本云云，自無足取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定請求上訴人連帶給付59萬9,215元，及游榮次自106年4月16日起，游榮聰自106年4月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自106年2月1日起至上訴人將原判決附圖二藍線標示部分土地騰空返還予全體共有人之日止，按月於次月1日連帶給付被上訴人1萬3,442元，及自次月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍（扣除被上訴人減縮利息請求部分）之請求，則屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，命上訴人連帶給付2,073元（即601,288元-599,215元）本息，及按月連帶給付47元（即13,489元-13,442元）本息部分，於法自有未洽。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，其所持理由雖部分不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應駁回其此部分上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴（除減縮部分外）為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 湯千慧法 官 邱蓮華【附表一】┌─────────────────────────┬───────┐│101年11月3日重測前：三重埔段田心子小段 │101年11月3日 ││ │重測後：中華段│├──┬──────┬───────┬───────┼───────┤│地號│53年7月10日 │79年5月22日 │97年5月12日 │ ││ │分割後地號 │逕為分割後地號│逕為分割後地號│ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤│107 │107 │107 │107 │ 816 ││ │ │ ├───────┼───────┤│ │ │ │107-6 │ 819 ││ │ ├───────┼───────┼───────┤│ │ │107-5 │107-5 │ 814 ││ ├──────┼───────┼───────┼───────┤│ │107-1 │107-1 │107-1 │ 813 ││ ├──────┼───────┼───────┼───────┤│ │107-2 │107-2 │107-2 │ 818 ││ │ │ ├───────┼───────┤│ │ │ │107-7 │ 817 │└──┴──────┴───────┴───────┴───────┘【附表二】┌─────────┬──────────┬───────────────────────│ 期間 │ 申報地價 │計算式（以下四捨五入至整數位） │├─────────┼──────────┼───────────────────────┤│自101年2月1日起至 │101年之申報地價為 │12,320元×517.01㎡×8％×(11/12)年＝467,101元 ││101年12月31日止 │每平方公尺12,320元 │ │├─────────┼──────────┼───────────────────────┤│自102年1月1日起至 │102年之申報地價為 │14,480×517.01㎡×8％×3年＝1,796,713元 ││104年12月31日止 │每平方公尺14,480元 │ │├─────────┼──────────┼───────────────────────┤│自105年1月1日起至 │105年之申報地價為每 │20,800×517.01㎡×8％×(13/12)年＝931,997元 ││106年1月31日止 │平方公尺20,800元 │ │├─────────┴──────────┼───────────────────────┤│ │（467,101元＋1,796,713元＋931,997元）×9/48＝ ││總計 │＝599,215元 │└────────────────────────────────────────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 蘇意絜