臺灣高等法院民事判決107年度上易字第1308號上 訴 人 張珈瑋訴訟代理人 李柏杉律師被 上訴人 陳俊良（即曾維均之承當訴訟人）
住○○市○○區○○○路000巷0弄0號0 樓訴訟代理人 陳榮義律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國107年9月18日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4384號第一審判決提起上訴，本院於109年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆拾玖萬肆仟捌佰玖拾伍元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被上訴人主張對上訴人之借款債權，債權人原為被上訴人
，被上訴人於民國107年5月14日將借款債權轉讓予曾維均（見原審卷第94頁)，曾維均聲請承當訴訟，經原審准許並判決後，曾維均於107年10月17日又將借款債權轉讓予被上訴人（見本院卷第77頁），被上訴人聲請承當訴訟，經本院裁定准被上訴人代曾維均承當訴訟（見本院卷第245至246頁），合先敘明。
上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第3
86條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項被上訴人主張：上訴人與伊合夥開設「達.COM雞排店」（下稱
系爭雞排店），原開店費用應由兩人各負擔一半，因上訴人表示經濟狀況不佳，由伊出資，待店面營運獲利後再返還伊，並由上訴人擔任店長。然系爭雞排店自營運後一直處於虧損狀態，伊不堪債務持續擴大，擬將系爭雞排店轉讓，上訴人雖無足夠資金但有意承接店面，兩造遂合意就上訴人頂讓店面所需資金，以向伊借款方式，分期攤還，並於104年2月6日簽立借款契約書（下稱系爭契約），約定上訴人向伊借款新臺幣(下同)59萬0,900元，借款期間自103年12月1日起至107年2月28日止，上訴人自104年1月起，於每月10日前給付1萬5,000元。詎上訴人第1期起即未依約清償，經伊催討，始分別於104年6月10日清償1萬5,000元、同年7月29日清償3萬元、106年5月26日清償8萬元，及於同年6月10日、同年7月9日、同年8月5日、同年9月25日各清償5,000元，計14萬5,000元，依約債務視為於104年2月7日全部到期，尚積欠51萬9,354元本息等語。爰依系爭契約及民法第474條之法律關係，求為命上訴人返還借款51萬9,354元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
上訴人則以：兩造於104年2月6日所簽訂者雖名為「借款契約書
」，惟系爭契約第1條載明頂讓項目，並於第3條約定為無利息，應係頂讓契約。伊除已清償被上訴人所述14萬5,000元之外，另自104年2月6日至同年6月11日間有清償6萬元予被上訴人；又伊自106年起每月還款5,000元係經被上訴人同意，且被上訴人催告時，未依系爭契約第6條約定催告「所定期限內償還」，伊未喪失期限利益；系爭契約約定「本借款為無息借款」，被上訴人計算遲延利息並無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造於103年12月1日就系爭雞排店成立頂讓契約，復並於104年
2月6日簽訂借款契約，約定以每月為1期，共分39期，上訴人應自104年1月起，於每月10日前給付1萬5,000元，期限屆滿時給付餘款5,900元。上訴人分別於104年6月10日清償1萬5,000元、同年7月29日清償3萬元、106年5月26日清償8萬元，及於同年6月10日、同年7月9日、同年8月5日、同年9月25日各清償5,000元，計14萬5,000元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第217頁），並有系爭契約、存摺影本在卷（見原審卷第8頁正反面、原審卷第11至15頁）。
被上訴人依系爭契約及民法第474條之法律關係，請求上訴人返還借款，為上訴人以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭借款契約書之性質為借款契約。
1.被上訴人主張上訴人向伊借款，上訴人則抗辯：系爭契約為頂讓契約，並非借款契約，被上訴人亦未交付借款云云。
2.民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」第2項規定：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」88年4月21日增訂第2項之立法理由為：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。」，而契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
3.兩造於104年2月6日所簽系爭契約之抬頭以放大字體載明「借款契約書」，並記載：「立契約書人張珈瑋（即債務人，以下簡稱甲方）及陳俊良（即債權人，以下簡稱乙方）雙方茲因借款事宜訂立本契約書，約定遵守下列條款：甲方向乙方借款新台幣伍拾玖萬零玖佰元整（即590,900元，含設立店鋪資金500,000元、生財設備38,600元、零用金12,300元及電腦設備40,000元）。於訂立本約時，已由甲方受領前開金額，不另立借據。借貸期限：自民國103年12月1日起至民國107年2月28日止，共39個月。利息計付：雙方同意本借款為無息借款。...」（見原審卷第8頁），系爭契約既載明為「借款契約書」及上訴人向被上訴人借款之意旨，並約定借款期間及無息借款，依其文義為借款契約。上訴人證稱：103年5月中旬起伊為系爭雞排店的店長，該店面資產都是被上訴人出資購買，同年10月開始被上訴人想將店頂掉，伊以59萬0,900元向被上訴人頂讓系爭雞排店，如系爭借款契約書所載等語（見本院卷第294至296頁），被上訴人證稱：上訴人要跟伊頂雞排店，頂讓金59萬0,900元，但上訴人無法1次給付頂讓金，所以上訴人向伊借款如借款契約書所載等語（見本院卷第300至302頁），可知因上訴人向被上訴人以59萬0900元頂讓系爭雞排店（含設立店鋪資金50萬元、生財設備3萬8,600元、零用金1萬2,300元及電腦設備4萬元），但上訴人無資力支付頂讓金，而約定以上訴人對被上訴人所負頂讓金之金錢給付義務作為消費借貸之標的，依前揭民法第474條第2項立法理由之說明，應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。依兩造簽訂系爭契約之緣由及系爭契約之文義，應認系爭契約之性質為借款契約，而非頂讓契約。
4.至上訴人抗辯：系爭契約簽訂前被上訴人有提供頂讓明細表云云，並提出明細一份為證，被上訴人否認該明細為系爭契約之附件，並主張：上訴人為系爭雞排店之店長，伊是老闆，伊提供帳目給上訴人看，與本件無關等語。經查，上訴人所提明細之內容，為自103年4月17日至8月1日之品項及支出金額（見原審卷第52至53頁），僅能認為是系爭雞排店上開期間之支出明細，尚難認為是頂讓明細，此外，上訴人未再舉證證明上開明細為系爭契約之附件，此部分所辯，尚難採信。
㈡上訴人另有清償1萬5,000元，並未另清償4萬5,000元。
1.上訴人抗辯：除已清償14萬5,000元外，伊另有於104年2月6日至同年6月11日清償6萬元云云，另有清償部分為被上訴人所否認。
2.上訴人另有於104年2月6日清償1萬5,000元部分，上訴人提出記載「第一次2015.2.6 15000元 共15000元 陳俊良、張珈瑋」等語之字據正本為證（影本見本院卷第195頁），被上訴人雖主張該字據為催告上訴人清償之通知，惟依該字據之記載方式，應認係104年2月6日上訴人給付被上訴人第1期款1萬5,000元，系爭借款共計付款1萬5,000元，經兩造簽名確認之收據，並由付款之上訴人持有正本，即上訴人有於104年2月6日清償1萬5,000元。倘為催告之通知，應毋庸由兩造簽名並由上訴人持有正本，被上訴人主張為催告之通知云云，並不足採。
3.關於上訴人抗辯至104年6月11日另有清償4萬5,000元部分，上訴人本人到場陳稱：第1次還款是104年2月6日給付1萬5,000元，之後確實沒有依約按月還款，但有以通訊軟體告知請被上訴人來收款云云（見本院卷第297頁），經查，依原證6及原證7通訊軟體對話，上訴人於104年4月9日(四)表示：「上個月的一直沒拿給你後天來拿？」，同年月10日(五)表示：「星期六拿去給你順便拿藥，我們明天開始自己醃肉了，要先給肉商錢，我先用要給你的錢」（見原審卷第47頁)，同年7月16日被上訴人表示：「瑋瑋，錢什麼時候進來？」，上訴人表示：「今天先來拿一些？」「他還沒進帳」「但我身上有3個月的」「先給你」(見原審卷第76頁)，僅能認為上訴人曾表示要還款，尚難認為上訴人確實有清償借款。此外，上訴人未再舉證證明另有清償4萬5,000元，其此部分所辯，並不足採。
㈢系爭借款於104年5月11日借款視為全部到期，上訴人目前尚
欠借款本金49萬4,895元，被上訴人得請求該金額及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之遲延利息。
1.被上訴人主張：伊於104年2月6日催告上訴人於當日清償，次日即同年7日視為全部到期，上訴人所清償款項先充利息後，尚欠借款本金51萬9,354元，上訴人應給付該金額及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。上訴人抗辯：兩造106年4、5月間對話紀錄「瑋，你要開始想怎麼定期還我錢了」、「瑋瑋，因為去澳洲要一筆錢，你先還我一筆錢，其他就慢慢月給這樣，好嗎？」、「80K」、「但之後你每月至少要匯5,000元到我的帳戶，我每個月有5,000元的保險，不能不繳」，兩造對於還款方式與金額在106年4月3日均尚未議定，被上訴人曾同意伊每月清償5,000元，伊未喪失期限利益，又為無息借款云云。
2.系爭契約第2條約定：「借貸期限：自103年12月1日起至107年2月28日止，共39個月。」第4條約定：「還款方式：本借款以月為期，共分39期，按月攤還。甲方自104年1月起，應於每月10日前給付乙方新臺幣壹萬伍仟元整（即15,000元）。借款期限屆滿時，應由甲方清償借款所餘尚未清償之金額新臺幣伍仟玖佰元整（即5,900元）」（見原審卷第8頁），依約上訴人自104年1月起每月10日前應給付被上訴人1萬5,000元，至107年2月28日借款期限屆滿時應將借款清償完畢。
系爭契約已明確書面約定清償期、還款方式及金額，並無上訴人所辯未議定還款方式與金額情形。至依上訴人所提106年4月3日至同年5月8日間兩造對話紀錄觀之，被上訴人多次要求上訴人還款，上訴人表示有跟老闆討論、有去借了才能拿到一筆錢等語，被上訴人表示其本身要去澳洲、現在沒工作、要留錢給其母、保險費需要錢等語（見本院卷第197至205頁），僅能認為因上訴人未依約還款，被上訴人向上訴人催討之經過，尚難因此認為兩造對於還款方式與金額未議定，亦難認為被上訴人曾同意上訴人每月清償5,000元而變更原約定，上訴人此部分所辯，不足採信。
3.民法第478條規定消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還，所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。同理，在約定分期清償借款，並約定借用人經催告後未於催告期限內償還，自催告所定期限屆滿之次日起借款視為全部到期之情形，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾相當期限者，借款視為全部到期。系爭契約第6條約定：「加速條款㈠：甲方應按月償還之款項，逾期未還，經乙方催告後，仍未於乙方催告所定期限內償還者，自催告所定期限屆滿之次日起，本借款視為全部到期。」（見原審卷第8頁），兩造簽訂系爭契約約定借款期限自103年12月1日起至107年2月28日止，還款方式上訴人自104年1月起每月10日前應給付被上訴人1萬5,000元，至107年2月28日借款期限屆滿時應將借款清償完畢，然上訴人於104年2月6日清償第1期款1萬5,000元之後，沒有依約按月還款，即自第2期(104年2月10日)起未按月清償1萬5,000元，被上訴人於104年4月9日、同年6月3日催討，上訴人於同年月10日清償1萬5,000元，被上訴人於7月16日、同年月28日催討，上訴人於104年7月29日匯款3萬元，此後被上訴人陸續於同年8月11日、同年月12日、同年10月22日、同年11月3日、同年12月2日、同年月12月16日、106年4月3日、同年月11日、同年5月5日、同年月9日、同年月22日、同年月24日、同年月25日催討，上訴人於106年5月26日清償8萬元，被上訴人於同年6月10日催討，上訴人於同年6月10日、7月9日、8月5日各清償5,000元，被上訴人於同年9月11日、同年月13日催討，上訴人於同年月25日清償5,000元（催告之通訊軟體紀錄見原審卷第74至89頁），上訴人並於106年9月13日要被上訴人直接提告(見原審卷第74至89頁），足見被上訴人有催告之事實，應認於被上訴人104年4月9日催告後逾1個月以上相當期限之同年5月11日，借款視為全部到期，上訴人有返還全部借款之義務，並應負遲延責任。
4.按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第478條前段、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查，系爭契約第3條約定：「利息計付：雙方同意本借款為無息借款。」，可知兩造就系爭借款未約定利息，然依上開民法第233條第1項規定，上訴人遲延清償債務時，被上訴人仍得請求法定遲延利息。系爭契約既約定上訴人應自104年1月10日起每月10日前給付被上訴人1萬5,000元，107年2月28日借款期限屆滿時清償餘額，則即係就各期款項定有清償期限，各期清償期屆至，倘上訴人未依約清償，被上訴人自得請求遲延部分按年息5%計算之法定遲延利息。
5.按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條亦定有明文。經查，系爭契約未約定優先抵充順序，應依民法關於債務清償抵充之規定，就上訴人清償之金額優先抵充利息，再充本金。兩造簽訂系爭契約約定上訴人自104年1月起每月10日前應給付被上訴人1萬5,000元，至107年2月28日借款期限屆滿時應將借款清償完畢，然上訴人於104年2月6日清償第1期款1萬5,000元之後，並未依約還款，被上訴人104年4月9日催告後逾1個月以上相當期限之同年5月11日，借款視為全部到期時，上訴人有返還全部借款之義務，若仍未返還，即應負遲延責任，惟在視為全部到期即104年5月11日之前，上訴人僅就遲延部分有給付遲延利息之義務，並非依全部借款本金餘額計算遲延利息。上訴人分別於104年2月6日清償1萬5,000元、同年6月10日清償1萬5,000元、同年7月29日清償3萬元、106年5月26日清償8萬元，及於同年6月10日、同年7月9日、同年8月5日、同年9月25日各清償5,000元，業如前述，系爭契約固約定第1期還款日為104年1月10日，惟兩造於同年2月6日始簽訂系爭契約，「第一次2015.2.6 15000元 共15000元 陳俊良、張珈瑋」之字據經兩造共同簽名（見本院卷第195頁），字據除為104年2月6日上訴人給付被上訴人第1期款1萬5,000元之收據性質外，應有將系契約所記載之第1次還款日104年1月10日變更為同年2月6日之意，因兩造於104年2月6日始簽訂系爭契約，難認為上訴人於簽約當日之還款為遲延給付，故上訴人於104年2月6日清償1萬5,000元時，並無遲延，毋庸支付遲延利息，1萬5,000元應全部抵充借款本金，則104年2月6日清償後借款本金餘額為57萬5,900元(計算式如附表㊀所示）；上訴人於104年6月10日所清償之1萬5,000元，扣除104年2月11日起至同年6月10日期間之遲延利息2,753元後為1萬2,247元，借款本金餘為56萬3,653元（計算式如附表㊁所示）；上訴人於104年7月29日清償3萬元，扣除自104年6月11日起至同年7月29日之遲延利息金額3,783元後為2萬6,217元，借款本金餘為53萬7,436元（計算式如附表㊂所示）；上訴人於106年5月26日清償8萬元，扣除自104年7月30日起至106年5月26日之遲延利息金額4萬9,105元後為3萬0,895元，借款本金餘為50萬6,541元（計算式如附表㊃所示）；上訴人於106年6月10日清償5,000元，扣除自同年5月27日起至同年5月26日之遲延利息金額1,041元後為3,959元，借款本金餘為50萬2,582元（計算式如附表㊄所示）；上訴人於106年7月9日清償5,000元，扣除自同年6月11日起至同年7月9日之遲延利息金額1,997元後為3,003元，借款本金餘為49萬9,579元（計算式如附表㊅所示）；上訴人於106年8月5日清償5,000元，扣除自同年7月10日起至同年8月5日之遲延利息金額1,848元後為3,152元，借款本金餘為49萬6,427元（計算式如附表㊆所示）；上訴人於106年9月25日清償5,000元，扣除自同年8月6日起至同年9月25日之遲延利息金額3,468元後為1,532元，借款本金餘為49萬4,895元（計算式如附表㊇所示）。此後上訴人至言詞辯論終結時止未有其他清償。
6.綜上，系爭借款於104年5月11日借款視為全部到期，上訴人目前尚欠借款本金49萬4,895元。被上訴人得請求上訴人給付49萬4,895元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月29日（送達證書見原審卷第23頁）起按年息5%計算之法定遲延利息。
綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法第474條之法律關係，請
求上訴人給付49萬4,895元本息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 林政佑法 官 周美雲附表：（上訴人歷次清償金額所抵充之遲延利息金額及本金餘額
計算式）㊀上訴人於104年2月6日清償1萬5,000元：全部抵充借款本金，借
款本金餘額為57萬5,900元(計算式：590,900-15,000=575,900）。
㊁上訴人於104年6月10所清償1萬5,000元：
①上訴人於104年2月10日、3月10日、4月10日各應繳納1萬5,00
0元，分別於同年2月11日、3月11日、4月11日開始遲延，計算至視為全部到期日之前1日即104年5月10日止，遲延利息金額分別為183元（自104年2月11日起至同年5月10日止89日，15,000×5%÷365×89=183，小數點以下4捨5入）、125元(自104年3月11日起至同年5月10日止61日，15,000×5%÷365×61=125）、62元（自104年4月11日起至同年5月10日止30日，15,000×5%÷365×30=62），計370元（計算式：183+125+62=370）；扣除104年2月11日起至同年5月10日之遲延利息金額370元後為1萬4,630元（計算式：15,000-370=14,630），暫時計算至同年5月10日止之借款本金餘額為56萬1,270元(計算式：575,900-14,630=561,270）。②自視為全部到期日104年5月11日起至同年6月10日之遲延利息
金額為2,383元（自104年5月11日起至同年6月10日止31日，計算式：561,270×5%÷365×31=2,383）。
③則上訴人於104年6月10日所清償之1萬5,000元，扣除104年2月11日起至同年6月10日之遲延利息金額2,753元（計算式：
370+2,383=2,753)後為1萬2,247元(計算式：15,000-2,753=12,247），借款本金餘額為56萬3,653元（計算式：575,900-12,247=563,653）。
㊂上訴人於104年7月29日清償3萬元：扣除自104年6月11日起至同
年7月29日之遲延利息金額3,783元（自104年6月11日至同年7月29日止49日，計算式：563,653×5%÷365×49=3,783）後為2萬6,217元(計算式：30,000-3,783=26,217），借款本金餘額為53萬7,436元（計算式：563,653-26,217=537,436）。
㊃上訴人於106年5月26日清償8萬元：扣除自104年7月30日起至10
6年5月26日之遲延利息金額4萬9,105元（自104年7月30日至106年5月26日止667日，計算式：537,436×5%÷365×667=49,105）後為3萬0,895元(計算式：80,000-49,105=30,895），借款本金餘額為50萬6,541元（計算式：537,436-30,895=506,541）。
㊄上訴人於106年6月10日清償5,000元：扣除自同年5月27日起至
同年6月10日之遲延利息金額1,041元（自106年5月27日至同年6月10日止15日，計算式：506,541×5%÷365×15=1,041）後為3,959元(計算式：5,000-1,041=3,959），借款本金餘額為50萬2,582元（計算式：506,541-3,959=502,582）。
㊅上訴人於106年7月9日清償5,000元：扣除自同年6月11日起至同
年7月9日之遲延利息金額1,997元（自106年6月11日至同年7月9日止29日，計算式：502,582×5%÷365×29=1,997）後為3,003元(計算式：5,000-1,997=3,003），借款本金餘額為49萬9,579元（計算式：502,582-3,003=499,579）。
㊆上訴人於106年8月5日清償5,000元：扣除自同年7月10日起至同
年8月5日之遲延利息金額1,848元（自106年7月10日至同年8月5日止27日，計算式：499,579×5%÷365×27=1,848）後為3,152元(計算式：5,000-1,848=3,152），借款本金餘額為49萬6,427元（計算式：499,579-3,152=496,427）。
㊇上訴人於106年9月25日清償5,000元：扣除自同年8月6日起至同
年9月25日之遲延利息金額3,468元（自106年8月6日至同年9月25日止51日，計算式：496,427×5%÷365×51=3,468）後為1,532元(計算式：5,000-3,468=1,532），借款本金餘額為49萬4,895元（計算式：496,427-1,532=494,895）。
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 呂 筑