臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1311號上 訴 人 周秀皇（即周張鳳菊之承受訴訟人）
周美慧（即周張鳳菊之承受訴訟人）周鴻斌（即周張鳳菊之承受訴訟人）周思彤（即周張鳳菊之承受訴訟人）周禹彤（即周張鳳菊之承受訴訟人）上 一 人法定代理人 李欣潔被 上訴人 周琮翊
周宇庭周彥儒共 同法定代理人 方若芯共 同訴訟代理人 張全成律師上列當事人間履行協議事件，上訴人對於中華民國107年9月19日臺灣新北地方法院107年度訴字第1439號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為聲明之減縮，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人連帶負擔。
原判決所命給付，減縮為上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌、周思彤、周禹彤於繼承周張鳳菊所得遺產限度內，上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌各給付被上訴人新臺幣貳拾肆萬玖仟貳佰肆拾玖元，上訴人周思彤、周禹彤各給付被上訴人新臺幣肆萬玖仟捌佰肆拾玖元，及均自民國一百零七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原上訴人周張鳳菊於民國108年2月20日死亡，兩造均為其繼承人，且未拋棄繼承，有戶籍謄本、繼承系統表、原法院家事庭函在卷可證（本院卷第107、123至139、209頁），上訴人周思彤（原名周萱琳， 原審107年度板司調字第152號卷[下稱司調卷]第18頁）、周禹彤已聲明承受訴訟， 本院並依被上訴人之聲請，於108年5月27日裁定准由上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌、周思彤、 周禹彤承受訴訟（本院卷第152、195至196頁），被上訴人則為對造當事人而不予承受訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。 被上訴人原請求周張鳳菊返還消費寄託款新臺幣（下同）99萬6,999元， 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經原審判命周張鳳菊如數給付本金， 及自起訴狀繕本送達後1個月屆滿之翌日即107年6月1日起算之法定遲延利息； 周張鳳菊不服提起上訴，嗣於本院審理中死亡，被上訴人乃減縮聲明，依各繼承人應繼分比例更正為：上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌、周思彤、周禹彤於繼承周張鳳菊所得遺產限度內，上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌各給付被上訴人24萬9,249元， 上訴人周思彤、周禹彤各給付被上訴人4萬9,849元，及均自107年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並補充依民法第1148條、第1153條為請求（本院卷第214頁）， 核屬減縮聲明、更正事實及法律上陳述，如上所述，尚無不合，亦應准許。
三、上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌、周思彤、周禹彤等人經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊係共同法定代理人方若芯與訴外人周雷鈞於婚姻存續期間所生之未成年子女，方若芯與周雷鈞兩願離婚後，約定由周雷鈞行使負擔伊權利義務。 嗣周雷鈞於106年6月23日任職臺北市政府工務局新建工程處 （下稱新工處）期間死亡，第一順位遺族（包含伊與上訴人周思彤、周禹彤等五名子女） 依法得領有遺族撫卹金及其餘給付共計170萬3,366元，其中撫卹金部分，經協議由伊共同領取99萬6,999元（下稱系爭撫卹金），屬伊之特有財產，因伊祖母即周張鳳菊表達願意與其次子即上訴人周鴻斌共同繼續照顧伊，方若芯考量最有利於子女之情形下，同意由周張鳳菊負擔伊之扶養義務，並將系爭撫卹金交由周張鳳菊保管，言明未經同意不得任意支用，並應於伊請求返還時及時返還等語，即雙方就系爭撫卹金成立未定期限之消費寄託契約。詎周張鳳菊領得系爭撫卹金後即要求方若芯將伊帶離其住處，經方若芯催告返還系爭撫卹金，然迄今未獲置理。 爰依民法第602條第1項、第603條、第478條及第1148條、 第1153條規定，請求上訴人於繼承所得遺產限度內，減縮聲明如上所述（原審駁回被上訴人請求超過上開利息部分，未據聲明不服，及減縮聲明以外部分，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則各為以下陳述及抗辯：㈠周張鳳菊於上訴狀辯稱：伊前與方若芯協議，約定被上訴人
之權利義務由伊行使負擔，則被上訴人得領取之系爭撫卹金，依民法第1094條規定，伊基於監護人之地位，當然有權保管；縱認被上訴人得取回系爭撫卹金，亦應扣除伊照顧期間相關之費用。
㈡周思彤、周禹彤：對被上訴人請求撫卹金部分沒有意見。
㈢周秀皇、周美慧、周鴻斌經合法通知，均未到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決周張鳳菊應給付被上訴人99萬6,999元，及自107年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。
周張鳳菊㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回；並減縮起訴聲明如前壹所載。
四、被上訴人主張其將系爭撫卹金寄託周張鳳菊保管，周張鳳菊於被上訴人請求時即負有返還義務；周張鳳菊則否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602條第1項、第603條分別定有明文。又借用人應於約定期限內， 返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限， 催告返還，同法第478條亦定有明文。
㈡經查，⒈被上訴人均係方若芯與周雷鈞於婚姻存續期間所生之子女，
方若芯與周雷鈞兩願離婚後，約定由周雷鈞行使負擔未成年子女權利義務。嗣周雷鈞於106年6月23日任職臺北市政府工務局新建工程處期間死亡，依公務人員撫卹法第8條第1項、第2項規定， 第一順位遺族（包含被上訴人與周思彤、周禹彤等5名子女）得領有遺族撫卹金及其餘各項給付共計170萬3,366元，其中撫卹金部分， 經協議由被上訴人共同領取99萬6,999元乙情， 有同一順位遺族領取代表委託及同意書在卷足稽（司調卷第18至19頁），而周張鳳菊為被上訴人之祖母，於106年7月17日與方若芯協議由周張鳳菊行使被上訴人監護權，有協議書可考（下稱系爭協議書，司調卷第20頁）。又方若芯於106年10月27日簽立同意書， 同意將被上訴人領取之系爭撫卹金全數匯入周張鳳菊設於華南銀行南永和分行帳戶（司調卷第21頁）。嗣周張鳳菊向原法院聲請陳報監護人，經原法院以106年度家親聲字第549號裁定駁回其聲請（本院卷第63、65頁），而被上訴人已搬離周張鳳菊位於新北市○○區○○路○○○號5樓住所， 並於106年12月18日遷出戶籍（司調卷第16至17頁）。
⒉又被上訴人主張與周張鳳菊成立消費寄託之事實，業據提出
戶籍謄本、同一順位遺族領取代表委託及同意書、協議書、同意書及通訊軟體line對話截圖等件為證（司調卷第16至23頁），堪認被上訴人就其與周張鳳菊間成立系爭撫卹金之消費寄託契約等事實，已提出相當之憑證。周張鳳菊與上訴人就前開金額均未爭執，周張鳳菊僅以其係基於監護人之地位保管該款項為辯，則被上訴人請求周張鳳菊返還系爭撫卹金，要非無由。又本件起訴前未曾對周張鳳菊另為返還款項之催告，起訴狀內未定有還款期限，而本件起訴狀繕本係於107年4月30日送達周張鳳菊（於107年4月20日寄存在新北市政府警察局永和分局得和派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即同年月30日發生送達效力），有送達證書附卷可稽（司調卷第42頁），則周張鳳菊應於送達後1個月屆滿之翌日即自107年6月1日起， 依民法第233條第1項前段、第203條規定， 按年息百分之5計付法定遲延利息予被上訴人。從而，被上訴人依上開規定，請求周張鳳菊返還99萬6,999元，自屬有據。因周張鳳菊過世，上訴人5人與被上訴人均為繼承人，被上訴人依民法第1148條、第1153條規定，按應繼分比例，減縮聲明請求上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌、周思彤、周禹彤於繼承周張鳳菊所得遺產限度內，上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌各給付被上訴人24萬9,249元，上訴人周思彤、 周禹彤各給付被上訴人4萬9,849元，及均自107年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有理。
⒊上訴人辯稱方若芯未曾將系爭撫卹金寄託予周張鳳菊，周張
鳳菊係基於監護人之地位保管該等款項，與方若芯無涉。又周張鳳菊前與方若芯簽署系爭協議書，約定被上訴人之監護事宜由周張鳳菊行使負擔，並向原法院提出報告，則被上訴人得領取之系爭撫卹金，依民法第1094條規定，周張鳳菊基於監護人之地位，當有權保管，且周張鳳菊照顧過程有相當花費，縱認被上訴人得取回系爭撫卹金，亦應扣除相關之費用就餘額返還云云。惟周張鳳菊向法院聲請陳報監護人，業經駁回如前述，周張鳳菊並未行使被上訴人之監護事宜，而系爭撫卹金係方若芯代理被上訴人與周張鳳菊達成意思合致，由新工處將款項匯入周張鳳菊帳戶，由其代為保管，周張鳳菊亦稱其基於監護人之地位保管該等款項，兩造間自有成立消費寄託契約，認定同前，所辯不成立消費寄託，為不足取。又依系爭協議書，周張鳳菊本應負擔被上訴人之相關費用，並無應扣除撫恤金之約定，參該協議書可明，周張鳳菊自應全數返還。而被上訴人已離去周張鳳菊生前住處，業如前述，周張鳳菊空言照顧被上訴人有相關花費，然未為任何舉證，即難憑取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第602條第1項、第603條、第478條及民法第1148條、第1153條規定，減縮聲明請求上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌、周思彤、周禹彤於繼承周張鳳菊所得遺產限度內，上訴人周秀皇、周美慧、周鴻斌各給付被上訴人24萬9,249元，上訴人周思彤、周禹彤各給付被上訴人4萬9,849元，及均自107年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。 原審就上開應准許之部分為原上訴人周張鳳菊敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴，並諭知原判決所命給付減縮如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
書記官 劉文珠