臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1365號上 訴 人 蔡木龍訴訟代理人 黃豪志律師被 上訴人 游永和
許金木共 同訴訟代理人 林詠御律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月19日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第28號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張、減縮，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除減縮部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應共同給付上訴人新臺幣71萬0,512元，及自民國107年1月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、擴張之訴駁回。
五、第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用（含擴張之訴），由被上訴人負擔1/2，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第
2、3款定有明文。上訴人在原審主張兩造於民國79年2月19日簽定合約書（下稱系爭合約），約定被上訴人買受102年6月4日分割前坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）中之2368.95平方公尺部分，餘407.36平方公尺之合約附圖特定部分（下稱系爭未出售土地）仍為伊所有僅登記被上訴人游永和（下稱游永和）名義，詎被上訴人已將系爭土地轉讓致給付不能，伊已終止系爭合約，自得依系爭合約終止後債務不履行法律關係請求被上訴人共同給付新臺幣（下同）150萬元本息（見原審卷第1、23頁）；嗣本院審理程序中，追加主張被上訴人簽立系爭合約係基於其等間有合夥關係，依同一基礎事實追加請求其等應就上開150萬元債務負連帶給付責任，另就遲延利息部分，減縮聲明請求自原審起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第152頁），核上訴人原訴及追加之訴之基礎事實均為系爭合約所生爭執，其基礎事實同一，減縮訴之聲明亦與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，依上開說明，均應准許。
二、上訴人起訴主張：伊於79年1月將系爭土地出售被上訴人並登記游永和所有後，發現部分土地遭訴外人陳黃素琴占用，兩造遂於同年2月19日約定伊出售範圍係系爭土地扣除系爭未出售土地後計2368.95平方公尺部分，被上訴人於得辦理分割時應將系爭未出售土地移轉登記與伊。詎被上訴人於同年3月27日擅自將系爭土地全部出售訴外人汪建忠，迄101年間所有權人出面主張權利後伊始知悉上開轉讓情事，伊業以原審法院106年度調字第292號（下稱系爭調解事件）調解聲請狀送達被上訴人為終止系爭合約表示，並請求賠償以系爭未出售土地市價計算之150萬元損害，爰依系爭合約終止後之債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付150萬元及自系爭調解事件聲請狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息【原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之擴張、減縮，均如前述】於本院上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭合約之游永和簽名非其所為，印文亦非其本人或授權之人蓋印，伊等否認該合約形式真正。游永和僅係出借名義與許金木供登記為系爭土地所有權人，伊等間就系爭土地無合夥關係存在；系爭合約內容旨在規避當時法令禁止之農地共有規定，係屬脫法行為無效，伊等毋庸負賠償責任；縱應賠償，亦應以系爭土地79年3月間轉讓汪建忠時之價值計算，上訴人本件請求賠償金額過高。況系爭土地於79年3月26日即由游永和轉讓他人，且土地法第30條農地禁止共有規定亦於89年1月26日刪除，上訴人復自陳102年間即知悉系爭土地遭轉讓，卻延至106年11月10日始訴請賠償，已逾民法債務不履行及侵權行為請求權時效，伊等得拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
四、查上訴人於76年10月21日登記為系爭土地所有權人，於79年2月7日以買賣為原因（原因發生日79年1月15日）移轉登記與游永和所有。游永和於同年3月27日以買賣為原因（原因發生日同年3月15日）移轉與汪建忠所有，為兩造所不爭（見本院卷第68頁），並有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷第74頁），信屬實在。
五、上訴人主張被上訴人應連帶賠償系爭未出售土地給付不能損害，為被上訴人所否認。經查：
（一）上訴人提出其上記載簽約日79年2月19日之系爭合約原本記載：「茲因甲方（游永和）承買乙方（上訴人）所有坐○○○鄉○○段壹九０地號田九則零公頃貳柒公畝柒陸平方公尺參壹平方公寸壹筆土地內零公頃貳參公畝陸捌平方公尺玖伍平方公寸因核與規定不得登記為共有暫將全筆以甲方游永和名義登記其所有惟上開土地權利仍屬甲乙兩方共同所有日後該土地能分割時乙方所有部份甲方應無條件分割過戶乙方」等語，並有上訴人與游永和之署名及印文（見原審卷第8頁、本院卷第104頁）；證人即承辦代書曾清江在原審證稱：系爭合約為伊草擬，上訴人及游永和姓名為伊書寫係伊筆跡，系爭土地僅出售一部分，遭他人占用土地部分因未能登記共有而未出售故先約定，當事人告知伊約定，伊幫其等寫下來，寫契約書時按理游永和應該在場（見原審卷第56頁背面-第57頁）；證人蔡芳仁即上訴人大哥在本院證稱：系爭合約伊見過，上訴人賣土地由伊仲介，伊跟許金木講，許金木說要帶人來買，就有帶游永和、李茂雄來，系爭土地最後點交測量鑑界時發現部分土地遭陳黃素琴占用，買方要求分割將價款扣掉，後來去代書那裡做分割圖，當時買方錢尚未付完，在代書處計算扣款金額，買方就該扣款並未付錢，在代書處談分割時，上訴人、游永和、許金木及代書都在，系爭未出售土地範圍即是系爭合約附圖，買賣雙方都有同意，（見本院卷第104-107頁）；證人李茂雄在本院證稱：伊有出資給許金木購買系爭土地，伊去代書處看到代書及許金木在談，游永和亦在場，伊去系爭土地時，游永和、許金木亦在場（見本院卷第109-110頁），上訴人在本院本人訊問程序中陳稱：系爭合約在系爭土地鑑界時才寫出來，鑑界後發現嫂嫂陳黃素琴之房子占到系爭土地，遂協調將該被占用土地與其他部分土地分開，尾款約扣40萬元，當時系爭土地不能辦理分割，約定日後辦理分割時，游永和應無條件將系爭未出售土地分割移轉給陳黃素琴，系爭合約係代書寫好，游永和印文由代書以系爭土地買賣印章蓋印，簽系爭合約書時，伊及許金木均在場，許金木說代書辦一辦，錢扣起來就好了（見本院卷第111-113頁）等語。
（二）依系爭合約記載及上開證言、陳述可知，系爭土地原為上訴人所有，經蔡芳仁仲介，游永和於79年2月7日以買賣為原因登記為所有權人後，辦理點交鑑界測量時發現部分土地遭陳黃素琴占用，為解決被上訴人不願買受上訴人不能現實交付該占用土地之爭議，上訴人遂與游永和簽立系爭合約，合意一部解除系爭土地買賣契約，約定游永和買受系爭土地範圍僅其面積2,776.31平方公尺中之2,368.95平方公尺部分，其餘系爭未出售土地即系爭合約附圖所載
407.36平方公尺（2,776.31-2,368.95= 407.36）仍為上訴人所有，並非游永和買受範圍，亦未支付此部分買賣價金約40萬元，被上訴人原應將系爭未出售土地所有權移轉與上訴人，然因當時法令不能為此義務履行，在該部分土地分割移轉登記與上訴人以前，由游永和登記為系爭未出售土地之所有權人等情，並由草擬系爭合約文字之代書在系爭合約上蓋印游永和所有並辦理系爭土地買賣之印章。
（三）承上，系爭土地係由許金木於79年6月間出資購買，業經其在原審本人訊問程序中陳述在卷（見原審卷第57頁背面），並由許金木帶游永和等前來買受，系爭土地在代書處談買賣及在土地現場時，游永和及許金木均在現場，許金木並就系爭土地遭部分占用1事表示，代書辦一辦錢扣起來即可，業經蔡芳仁及李茂雄證述如前，證人蔡芳仁並證稱：系爭土地買賣仲介費，伊與許金木各半（見本院卷第104頁），及上訴人在本人訊問程序中陳稱：系爭土地原來要用李茂雄名字，後來是許金木換成游永和，許金木要拿仲介費，依以前遊戲規則登記名義人不能拿仲介費（見本院卷第113頁），可見許金木及游永和始終參與系爭土地買賣契約之洽談、簽約，且均至系爭土地現場瞭解買賣標的物現狀及代書處簽約，同為系爭土地之買受人，惟因許金木欲取得系爭土地買賣之仲介費，故委由游永和為登記名義人而於79年2月7日登記為系爭土地之所有權人，再於同年3月27日出售移轉所有權與他人，亦如前述，游永和就此均無異議而為同意，倘游永和僅係出借名義予許金木供其登記為所有權人，但對系爭土地無使用、收益及處分之權，則其何需本人親自到系爭土地現場及代書處簽訂買賣契約；又倘許金木非系爭合約當事人，為何由其提議將系爭土地遭占用部分之價款扣除，且系爭合約亦依此提議而為訂定，嗣上訴人發現系爭未出售土地遭游永和轉讓他人，找游永和及許金木處理時，許金木回復倘真的是其賣掉土地，其應該給上訴人的就會給，亦有上訴人本人訊問程序陳述可稽（見本院卷第112頁），堪認被上訴人皆與上訴人就系爭土地之買賣一事彼此意思合致，被上訴人並推由游永和與上訴人簽立系爭合約為憑，則上訴人主張其與被上訴人2人均成立系爭合約之買賣契約關係，自屬可採。被上訴人雖辯稱游永和並未在系爭契約上簽名或蓋印，亦未授權他人為之云云，惟代書曾清江係使用游永和辦理系爭土地買賣之印章蓋印系爭合約，該印文自屬真正，倘游永和否認授權蓋印當屬遭人盜用或盜蓋，其自應就此事實負舉證之責，況代書亦屬專業人士，復有同為買受人、以游永和名義登記為所有權人之許金木在場，實難認其等甘冒偽造文書罪責未經游永和同意擅自使用其印章蓋印之可能，且證人蔡芳仁及曾清江甚至證稱簽立系爭合約時游永和在場或應在場，已如前述，則游永和就其辯稱系爭合約印文係其印章遭盜蓋、盜用所為1節，因其不能舉證證明，自無可採。
（四）被上訴人再抗辯系爭合約係為規避農地不得移轉為共有之脫法行為，且許金木從未登記為系爭土地所有權人，無從與上訴人成立借名契約，系爭合約係屬無效云云，按89年1月26日修正前（下稱修正前）土地法第30條第1項規定私有農地不得移轉為共有之立法目的，在禁止農地成立新共有關係，或由原少數人共有變更為多數人共有，致土地細分妨害土地利用，此觀該條立法理由即明。查系爭合約訂定原由，係系爭土地已移轉登記與買受登記名義人游永和後，始發現其中一部遭他人占用，為解決被上訴人不願買受上訴人不能現實交付該占用部分，復因系爭未出售土地不能單獨分割轉讓，始約定一部解除系爭土地買賣契約及系爭未出售土地為上訴人所有，然在分割移轉與上訴人前登記為游永和所有，核無約定上訴人就系爭土地有何使用收益導致細分土地妨害利用，亦無為使上訴人得實質使用收益系爭土地，以迂迴方式達成上訴人共有系爭土地、規避修正前土地法第30條第1項私有農地不得共有之規定所為，核與該條規定之立法目的並無相違；況修正前土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為，並不在限制之列，其債權契約尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段應屬無效，被上訴人辯稱系爭合約係以不正當方式迴避私有農地不得共有之強制規定之脫法行為自屬無效云云，為無可採。又系爭合約係在系爭土地已登記為游永和之名義後，與被上訴人2人約定在系爭未出售土地分割移轉與上訴人之前仍登記為游永和所有，得分割移轉後被上訴人負該分割移轉義務，核其內容不以許金木就系爭未出售土地有處分權為必要（最高法院37年上字第7645號民事判例參照），被上訴人抗辯許金木非系爭土地登記名義人，系爭合約對許金木係屬無效云云，仍無可採。
（五）系爭合約約定系爭未出售土地上訴人並未出售予被上訴人，然在被上訴人履行分割移轉義務前仍登記為游永和名義，核該契約性質乃側重於兩造間之信任關係，及登記名義人與該登記有關之勞務給付，其性質應與委任契約同視，其內容復無其他無效事由，當應賦予無名契約之法律上效力，類推適用民法委任規定，依民法第549條第1項規定：
「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，查上訴人於103年間就系爭未出售土地遭轉讓要求被上訴人解決，為上訴人所自陳（見原審卷第58頁、本院卷第112頁），並主張其以106年11月10日系爭調解事件聲請狀，及原審起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭合約表示，並提出聲請調解狀、起訴狀及送達證書為證（見原審卷第32、2、17-18頁、本院卷第157-158頁），故系爭合約關於系爭未出售土地登記為游永和名義之約定已經上訴人終止，被上訴人自應類推民法第541條第2項規定，依系爭合約終止後之標的物移轉請求權法律關係，將系爭未出售土地所有權移轉登記與上訴人；惟該土地業經游永和於79年3月15日出售移轉所有權與汪建忠，並於102年分割○○○鄉○○段○○○○○○號土地登記為陳姓訴外人所有，為上訴人所自陳，並有提出土地登記謄本為證（見原審卷第5、11-12、111頁），被上訴人就此亦無異詞，被上訴人確定不能將系爭未出售土地移轉登記與上訴人，亦為其所不爭（見本院卷第169頁），則上訴人請求被上訴人賠償給付不能之損害，自屬可採。被上訴人雖辯稱上訴人已稱系爭未出售土地係要分割與陳黃素琴，難認上訴人受有損害云云，惟被上訴人依系爭合約所負義務係移轉登記與上訴人，陳黃素琴並非系爭合約當事人，難認有權逕向被上訴人為主張，況陳黃素琴能否受讓系爭未出售土地，係屬被上訴人分割移轉時，兩造就登記名義人是否另為約定或上訴人如何行使權利之問題，亦屬上訴人與陳黃素琴內部約定之範疇，尚不影響上訴人依系爭合約向被上訴人移轉登記之請求，自難據此認為上訴人因被上訴人給付不能而未受有損害。被上訴人此部分抗辯，自無可採。
（六）按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號民事判決參照）。查上訴人於107年1月9日提起本件訴訟（見原審卷第1頁之法院收狀章）前，業於103年間就系爭未出售土地遭轉讓找被上訴人解決，被上訴人原先亦有答應給錢，為上訴人所自陳（見原審卷第58頁、本院卷第112頁），可見上訴人於103年間已向被上訴人為請求，爰審酌系爭未出售土地於103年每平方公尺公告現值1,500元，加計宜蘭縣103年土地公告現值占一般正常交易價格百分比86%（見本院卷第93、98、114頁），及系爭未出售土地面積407.36平方公尺，核系爭未出售土地於103年間之合理市價為71萬0,512元（每平方公尺公告現值1,500÷比例86%×面積407.36＝710,511.6，小數點以下四捨五入）。上訴人所提實價登錄資料（見原審卷第35頁），並非系爭土地交易紀錄，上訴人復未證明其與系爭土地市價之關連性，尚難憑採。另被上訴人雖抗辯其縱應賠償，亦應以游永和79年3月出售系爭未出售土地當時市價計算云云，惟被上訴人應負之賠償責任，應以其受請求賠償之時為準，業如前述，被上訴人此部分抗辯，亦無可採。
（七）被上訴人又抗辯上訴人自陳其於102年間即知悉系爭土地於79年3月間已經出售1他人，且土地法第30條禁止共有規定亦於89年1月刪除，上訴人延至106年始提起本件訴訟，其請求權已罹於侵權行為及債務不履行時效云云，惟如前述，系爭合約係屬委任契約性質，參酌最高法院103年度台上字第1466號民事判決要旨：「借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算」，應認上訴人於終止系爭合約後始得請求被上訴人分割移轉系爭未出售土地，故上訴人請求給付不能損害賠償之請求權時效，至早應自其103年請求被上訴人賠償損害時起算，計至其107年1月9日起訴並未罹於民法第125條規定之15年時效。又上訴人並非行使侵權行為損害賠償請求權，自無民法第197條第1項規定之侵權行為損害賠償請求權消滅時效之適用。被上訴人此部分抗辯，仍無可採。
（八）上訴人末主張被上訴人基於合夥關係簽定系爭合約應連帶負賠償責任云云，為被上訴人所否認。按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀民法第667條第1項規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事判決參照），查證人蔡芳仁固證稱：系爭土地係被上訴人公家（見本院卷第106頁），然其亦證稱不瞭解出資比例（見本院卷第107頁），且僅以被上訴人共同買受系爭土地有至土地現場及代書處簽約，甚至共同成立系爭合約等情，充其量僅能認為被上訴人合資購買系爭土地，然就其等如何以系爭土地經營共同事業及分享利益、分擔損失，尚有未明，上訴人此部分主張，尚無可取。至被上訴人辯稱上訴人未對其主張之合夥人李茂雄訴請賠償，其起訴為不合法云云，惟上訴人主張之債務人係與其成立系爭合約關係之被上訴人，並非包含李茂雄在內之合夥團體，被上訴人此部分抗辯，自無可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約請求被上訴人共同給付71萬0,512元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月24日（見原審卷第17、18頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，洵屬有據，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分為其敗訴之判決，尚有未洽，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，請求被上訴人應共同給付上訴人71萬0,512元本息範圍內，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人請求逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人擴張請求被上訴人就其損害應負連帶給付責任部分，亦屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 陳盈璇