臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第201號上 訴 人 温瑞琴被 上 訴人 陳新登上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年11月29日臺灣新北地方法院106 年度訴字第1526號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊與被上訴人於民國99年10月27日離婚，於100 年對被上訴
人起訴請求分配夫妻剩餘財產差額（案號原法院100 年度家訴字第79號，下稱系爭剩餘財產分配訴訟），並於系爭剩餘財產分配訴訟判決確定前，聲請假扣押裁定獲准（案列本院
101 年度全字第3 號，下稱系爭假扣押裁定）。伊以系爭假扣押裁定為執行名義，聲請對被上訴人之財產為強制執行（案列原法院101 年度執全字第899 號），經原法院於101 年12月25日核發扣押命令，禁止被上訴人對中輝有限公司（下稱中輝公司）收取如附表編號1 、2 所示之支票債權金額（下稱系爭扣押命令），並於103 年8 月27日核發收取命令（系爭收取命令），准伊收取被上訴人對於中輝公司之前揭80萬元債權。詎中輝公司竟於102 年2 月23日讓被上訴人兌現，並取回附表編號1、2所示之支票，並於收受被上訴人以訴外人紀鳳春名義匯款之39萬4000元後，另行簽發票號DA0000
000、面額40萬元之支票予被上訴人，致伊於103年8月27日執行系爭收取命令時無從自中輝公司受償。而伊因附表編號
1、2所示支票延緩執行，依序自發票日102年2月23日、同年3月8日起，均至103年9月15日（即原法院執行處通知伊中輝公司異議之日），按年息18%計算，受有22萬2000元之利息損害。
㈡系爭剩餘財產分配訴訟於103 年1 月2 日判決確定，判命被
上訴人應給付伊146 萬3657元本息，伊乃於同年6 月30日向原法院聲請對被上訴人之財產為強制執行（案列原法院103年度執字第71755 號），經原法院執行處於同年10月16日，就被上訴人對於中輝公司如附表編號3 、4 號所示之共90萬元支票債權，核發移轉命令。詎被上訴人竟於103 年11月20日以訴外人陳美光名義匯款47萬7500元予中輝公司，使中輝公司同意開立受款人陳美光、金額50萬元之支票，並由紀鳳春兌現附表編號3 號之支票；另附表編號4 號支票屆期後，被上訴人指示中輝公司另開立受款人為紀鳳春之同額支票換回附表編號4 號支票，致伊亦無從執行被上訴人就附表編號
3 、4 號支票之債權，並受有自附表編號3 、4 所示支票之發票日，依序為103 年11月23日、同年12月8 日，因延緩執行3 個月，按年息18% 計算之損害，共4 萬0500元，合計94萬0500元之損害。
㈢系爭收取命令與移轉命令均屆清償期，被上訴人因可歸責於
已之事由無法履行，應認有債務不履行情事。又伊曾任中輝公司會計，長期出借款項予該公司賺取按年息18% 之利息，則伊請求按年息18% 計算中輝公司延緩清償之利息損害，亦屬有據。爰依民法第226 條、第227 條、第216 條、第215條規定，請求被上訴人賠償116 萬2500元，及其中22萬2000元自103 年9 月15日，其中90萬元自103 年12月10日，其餘
4 萬0500元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則辯以：民法第226 條以兩造間有契約關係存在為前提，強制執行是指國家機關依據執行名義，使用強制力使債務人履行義務，以實現債權人已確定債權之程序，不能因此認兩造有契約關係存在，則未依執行命令履行不能認係債務不履行或給付不能，無民法第226 條之適用。又原法院執行處就伊對中輝公司如附表編號1 、2 所示之支票債權，係於103 年8 月27日始核發系爭移轉命令，上訴人迄該日始能依法受償該80萬元債權，即令伊於103 年10月16日前就附表編號1 、2 號支票有何換票、處分或清償行為，亦無可能使上訴人受有37個月之預期利息損失，另系爭扣押命令之扣押範圍僅為債權本金「80萬元」，未有附加利息之記載，上訴人請求按年息18% 計算，並無理由。再者，原法院執行處於
103 年10月16日就被上訴人對中輝公司之90萬債權核發系爭移轉命令，中輝公司即應受系爭移轉命令之拘束，其應將該90萬元改向上訴人清償，如未清償，上訴人得依強制執行法第119條第2項規定逕行對中輝公司為強制執行，上訴人於該90萬元範圍內不得請求伊重複清償，自難謂上訴人受有94萬0500元債權本息未受償之損害，上訴人向伊請求中輝公司不履行系爭移轉命令之本息損害94萬0500元，亦乏所據等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人116 萬2500元，其中22萬2000元自103 年9 月15日起，其中90萬元自103 年12月10日起，其餘4 萬0500元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院調查證據認定之前提事實：㈠經查上訴人主張其以系爭假扣押裁定為執行名義，聲請對被
上訴人之財產為強制執行，經原法院於101 年12月25日，就被上訴人對於中輝公司之債權在80萬元及執行費6400元之範圍內核發系爭扣押命令，並於103 年8 月27日核發收取命令，嗣同年9 月15日經原法院轉知中輝公司異議拒絕依系爭收取命令意旨履行等情，有系爭扣押、系爭收取命令與原法院通知為證（見原審卷第51至52頁、第65至66頁、第71至75頁），足堪憑信。
㈡次查上訴人主張其向原法院提起系爭剩餘財產分配訴訟，經
原法院100 年度家訴字第79號判決、本院101 年度家上字第
226 號判決、最高法院103 年度台上字第6 號裁定（下合稱系爭執行裁判）判命被上訴人給付146 萬3657元，及自100年2 月25日起算按年息5%計算之利息等情，業據其提出債權憑證為證（見原審卷第91至92頁），自堪信為真實。
㈢再查上訴人主張其於103年6月30日系爭執行裁判聲請對被上
訴人之財產強制執行，實際受償13萬6431元，另經原法院執行處於103 年10月16日就被上訴人對於中輝公司之90萬債權核發移轉命令，並發給債權憑證，記載執行結果受償103 萬6431元（1 萬1709元為執行費）等情，亦有移轉命令與債權憑證可按（見本院卷第104 頁，原審卷第53至64頁、第89至93頁），亦堪信為真實。
㈣上訴人前曾以同一事實依民法第184 條、第185 條規定，請
求被上訴人給付22萬2000元、94萬0500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經本院以105 年度上易字第1112號判決駁回上訴人之訴確定（見本院卷第104 至105頁）。
五、本院判斷：上訴人主張其於103年8月27日就被上訴人對中輝公司如附表編號1、2所示之支票債權，獲原法院執行處核發系爭收取命令，詎中輝公司拒絕依系爭收取命令意旨履行，致其受有自發票日起至103年9 月15日，按年息18%計算之利息損害22萬2000元；另其於103年6月16日就被上訴人對中輝公司如附表編號3、4所示支票債權，獲原法院執行處核發系爭移轉命令，詎中輝公司亦拒絕按系爭移轉命令意旨履行，致伊受有自發票日起算3個月，按年息18%計算之利息損害，本息合計94萬0500元等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞辯置。經查：
㈠上訴人主張被上訴人違反不作為義務構成債務不履行部分：
按強制執行權乃國家統治權之一部分，為國家所獨占，債權人僅有請求國家發動強制執行之權，對債務人實施強制執行僅國家始得為之，故強制執行權之主體為國家，債權人之強制執行請求權為公法上之權利，而由法院執行處對債務人施以強制力，強制其履行債務，是法院執行處對債務人核發查封之扣押命令，或收取、移轉等執行命令，命債務人負一定作為與不作為義務，倘有違反，尚與違反私人間因民法債編所訂債之發生原因而創設之債權債務關係有間。上訴人雖主張被上訴人對原法院執行處所核發之扣押、收取與移轉命令均未聲明異議，附表所示支票已屬準物權性質之特定物債權，卻違背法令規定處分附表所示之4 紙支票，致中輝公司拒絕給付其票款，係屬違反不作為義務，而有不完全給付或給付不能等債務不履行情事云云。惟查被上訴人不得向中輝公司收取或處分如附表所示4 紙支票，係因原法院執行處發動強制執行權而生，非因兩造間因民法債編所訂債之發生原因而創設，尚難認被上訴人因而對上訴人除負有系爭執行名義所載之債務外，另生一新之債務不履行問題。則上訴人此部分之主張，於法無據，洵無可採。
㈡上訴人依民法第227條規定請求被上訴人賠償部分：
按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付（最高法院82年度台上字第2364號判決參照）。經查本件被上訴人經原法院判決應給付上訴人146 萬3657元本息，並於103年1 月2 日判決確定，上訴人持系爭執行裁判為執行名義向原法院執行處聲請強制執行，經原法院依序於同年8 月27日、9 月15日核發系爭收取命令與移轉命令，已如前述，則被上訴人根本未為給付，依上說明，上訴人自不得主張不完全給付請求被上訴人賠償。則上訴人依民法第227 條規定請求被上訴人賠償，顯屬無據，不應准許。
㈢上訴人依226條第1項規定請求被上訴人賠償部分：
按給付不能須於行為之債及給付特定物之債，始有適用，金錢給付或種類之債特定前均不生給付不能問題，此參酌最高法院37年上字第7140號判例要旨：「松柴債務係僅以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，縱令上訴人所稱存積之松柴，在杭州淪陷時被敵偽毀滅非虛，亦不生給付不能之問題。」不難索解。查本件被上訴人經法院判決應給付上訴人146 萬3657元本息，核上訴人係請求被上訴人給付金錢，被上訴人未依判決意旨給付金錢，依上說明，不生給付不能之問題。則上訴人依民法第226 條第1 項規定請求被上訴人賠償，亦屬無據，不應准許。又上訴人既不得依不完全給付、給付不能之規定，向被上訴人為請求，其主張依民法第229條、第230條、第203 條請求給付法定遲延利息，亦無理由。
㈣上訴人依民法第215 條、第216 條規定請求被上訴人賠償部分：
按「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第215 條、216 條分別定有明文。揆諸前揭法條文義，依序乃定損害賠償之方法與範圍，而非請求權基礎，上訴人自不得依民法第215 條、第216 條規定請求被上訴人賠償，併予敘明。
六、從而，上訴人依民法第227 條、第226 條第1 項、第215 條、第216 條規定，請求被上訴人給付116 萬2500元，及其中22萬2000元自103 年9 月15日，其中90萬元自103 年12月10日，其餘4 萬0500元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，自應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 何君豪附表：
┌──┬───────┬──────┬─────┬─────┐│ │ │ │ │ ││編號│發票日 │票號 │金額 │受款人 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ ││ 1 │102年2月23日 │EA0000000 │40萬元 │未記載 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ ││ 2 │102年3月8日 │AF0000000 │40萬元 │未記載 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ ││ 3 │103年11月23日 │AH0000000 │50萬元 │紀鳳春 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ ││ 4 │103年12月8日 │AH0000000 │40萬元 │紀鳳春 ││ │ │ │ │ │└──┴───────┴──────┴─────┴─────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
書記官 陳奕伃