臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第236號上 訴 人 葉素美訴訟代理人 蔡亞哲律師被 上訴人 葉永順訴訟代理人 蕭伍榮律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106 年12月27日臺灣基隆地方法院106 年度訴字第447 號第一審判決提起上訴後，經被上訴人為訴之變更，本院於107 年10月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新臺幣壹佰玖拾玖萬零捌佰捌拾玖元，及自民國一０七年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決於被上訴人以新臺幣陸拾柒萬元為上訴人供擔保後，得為假執行；但上訴人如以新臺幣壹佰玖拾玖萬零捌佰捌拾玖元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款所明定。被上訴人於原審請求上訴人移轉登記予被上訴人之如附表所示不動產（下稱系爭不動產），業於民國107 年8 月14日經查封登記在案，被上訴人乃以情事變更為由，將原訴請上訴人移轉登記系爭不動產，變更為請求上訴人給付系爭不動產之鑑定價格新臺幣（下同）199 萬0889元（見本院卷第253 、
254 頁），且經上訴人表示程序上同意（見本院卷第254 頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造為姊弟關係，被上訴人於97年7 月23日，將系爭不動產以買賣為登記原因移轉予上訴人，然兩造間並無買賣之真意，該買賣之債權行為應屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人登記為系爭不動產所有權人，並無法律上原因，構成不當得利。被上訴人訴請上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人，經原審判決勝訴後，系爭不動產於107 年
8 月14日經訴外人新北市瑞芳地區農會查封登記，有可歸責於上訴人之事由致給付不能，上訴人自應改為償還系爭不動產之鑑定價格199 萬0889元。爰依民法第179 條、第181 條規定，請求上訴人給付被上訴人199 萬0889元，及自民事陳報狀送達翌日即107 年10月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人於67年間出資購入系爭不動產，考量被上訴人斯時年僅18歲，經濟能力不佳，乃以照顧母親為條件，將系爭不動產借名登記在被上訴人名下，並由被上訴人以繳納房屋稅、地價稅等稅金及負擔系爭不動產增建部分之費用等方式，抵充系爭不動產租金，嗣被上訴人違反照顧母親之約定，兩造始於97年間終止該借名登記關係，將系爭不動產登記回上訴人名下。退步而言，縱認兩造就系爭不動產無借名登記關係，亦應認被上訴人於97年間將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱含有將系爭不動產贈與上訴人之意。上訴人取得系爭不動產，具有法律上原因，上訴人以自己之系爭不動產作為借款擔保，致遭查封，尚無償還他人價額之問題等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭不動產移轉登記予被上訴人，並將系爭不動產騰空遷讓返還被上訴人（見本院卷第9 頁）。上訴人提起上訴後，被上訴人就請求將系爭不動產移轉登記予被上訴人部分，為訴之變更，聲明如下，另撤回將系爭不動產騰空遷讓返還被上訴人部分之請求（見本院卷第253 、25
4 頁）：
（一）上訴人應給付被上訴人199 萬0889元，及自民事陳報狀送達翌日即107 年10月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。上訴人答辯聲明（見本院卷第254 頁）：
（一）變更之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第257 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）系爭不動產之土地自67年2 月2 日起、建物自67年12月2日起，登記為被上訴人所有。
（二）被上訴人於97年7 月23日委請訴外人即地政士簡世南，以97年7 月9 日買賣為登記原因，將系爭不動產移轉登記予上訴人，惟兩造間並無買賣之真意。
（三）系爭不動產於107 年8 月14日遭法院查封登記。
（四）系爭不動產現由上訴人占有使用中。
五、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）兩造於97年7 月9 日以買賣為登記原因，將系爭不動產移轉登記予上訴人，惟兩造間無買賣真意：
被上訴人於97年7 月23日委請地政士簡世南，以97年7 月
9 日買賣為登記原因，將系爭不動產移轉登記予上訴人，惟兩造間並無買賣之真意等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項第2 項參照），證人簡世南並到庭證稱：被上訴人於97年間，獨自攜帶資料至伊事務所，委託伊辦理系爭不動產之移轉登記，上訴人沒來，亦無書面契約（見本院卷第180 頁），伊不知道系爭不動產移轉登記之真正原因，但實際上並無買賣（見本院卷第181 頁），填載移轉登記之原因時，係在贈與、買賣間為選擇，因以買賣為登記原因，可以省土地增值稅，經被上訴人同意後，才登記移轉原因為買賣（見本院卷第180 、181 頁）等語明確，堪認兩造當時確無買賣真意。
（二）上訴人抗辯被上訴人於97年間將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱藏終止借名登記、返還借名登記標的物或贈與之意，應負舉證之責：
所謂借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第2448號裁判要旨參照）。主張借名登記關係存在之人，應就此負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1637號裁判要旨參照）。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條規定甚明。主張贈與關係存在之人，亦應就此舉證證明之（最高法院85年度台上字第518 號裁判要旨參照）。是上訴人抗辯被上訴人於97年間將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱藏終止借名登記、返還借名登記標的物或贈與之意，應就各該有利於己之事實，負舉證之責。
（三）上訴人未證明系爭不動產於67年登記在被上訴人名下係基於借名登記之法律關係，難認被上訴人於97年間將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱藏終止借名登記、返還借名登記標的物之意：
上訴人抗辯系爭不動產於67年登記在被上訴人名下，係因兩造間存有借名登記之法律關係，被上訴人則堅稱並無其事。上訴人謂系爭不動產為上訴人於67年間出資購買，但自承未留存相關契約、出資資料（見本院卷第163 頁），所稱被上訴人於67年間，年僅18歲，無能力購買系爭不動產云云，對照上訴人斯時僅約20歲（見原審卷第32頁），是否有經濟能力購買，同有疑義，況借名登記乃委請他人出名登記為財產所有權人，出名登記者應是受託幫忙之人，上訴人卻稱其將系爭不動產登記予被上訴人，被上訴人因此負有照顧母親之義務（見原審卷第52頁），與借名登記契約之權利義務關係有間，更加有疑。至上訴人聲請到庭作證之證人即兩造母親徐陳雪，就67年間購買系爭不動產之資金來源，或證稱是伊先夫所留現款連同向小叔之借貸，或陳稱年紀太大已記不得（見原審卷第63頁），無從證明資金來源為上訴人；另名上訴人聲請到庭作證之證人簡世南，亦表示不知道67年間系爭不動產登記為被上訴人所有之原因（見本院卷第181 頁），上訴人關於系爭不動產係其借名登記在被上訴人名下之說法，顯未盡舉證之責。兼衡上訴人不爭執被上訴人自始居住在系爭不動產（見本院卷第176 頁），負責繳納房屋稅、地價稅等稅金及負擔系爭不動產增建部分之費用（見本院卷第175 頁），與借名登記係由向他人借名之人實際管理、使用、處分借名登記物之情形相悖，上訴人所稱被上訴人負擔該等稅金及費用，係為抵充系爭不動產租金等語，又為被上訴人所否認，上訴人並未舉證，無從憑信，益見上訴人借名登記之說無據。上訴人未證明系爭不動產於67年登記在被上訴人名下，係基於借名登記之法律關係，自難認被上訴人於97年間將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱藏終止借名登記、返還借名登記標的物之意。
（四）上訴人所為兩造於97年間就系爭不動產成立贈與契約之抗辯，本院應併予審究，然上訴人就此抗辯，並未舉證以實其說，仍不足採信：
上訴人於原審所為兩造於97年間就系爭不動產成立贈與契約之抗辯，曾於本院審理期間，表示不再爭執（見本院卷第177 頁），迨證人簡世南作證後，改稱欲再為是項抗辯（見本院卷第227 頁）。衡酌兩造於原審就此爭執已為實體攻防，並經原審判決在案（見本院卷第15頁），非屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，而上訴人追復此項攻防，乃以證人簡世南於本院審理期間之證詞為憑，該證據之出現，非上訴人表示不再爭執當時之訴訟進行程度得以預見，應無延滯訴訟之意圖或因重大過失逾時提出之問題，倘不許上訴人追復，失之過苛，且將造成當事人不願積極配合法院整理爭點之弊，是故，本院仍應就此抗辯併予審究。然上訴人此部分抗辯，為被上訴人所否認，證人簡世南已明確證稱：伊不知道系爭不動產67年移轉登記之事（見本院卷第181 頁），兩造於97年間未講明移轉登記原因（見本院卷第182 頁），伊不清楚（見本院卷第183 頁），亦未過問（見本院卷第184 頁）等語翔實，縱其作證過程中，提及：事後聽被上訴人說，上訴人沒有照顧媽媽，才會將系爭不動產要回來等語（見本院卷183 頁），仍不足認定97年間系爭不動產之移轉登記原因為贈與，蓋被上訴人為此說詞之可能原因甚多，簡世南身為專業地政士，若清楚認知系爭不動產之移轉登記原因係贈與，當無逕自登記為買賣之理，上訴人亦無可能於本院審理期間，一度表示不再爭執兩造間具有贈與契約。是上訴人就此抗辯，並未舉證以實其說，不足採信。
（五）上訴人登記為系爭不動產所有權人，並無法律上原因，構成不當得利：
民法第179 條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益（最高法院89年度台上字第961 號裁判要旨參照）。兩造於97年7 月9 日以買賣為登記原因，將系爭不動產移轉登記予上訴人，但彼此間無買賣之真意，已如前述，兩造間所為買賣之債權行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效。而上訴人抗辯被上訴人於97年間將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱藏終止借名登記、返還借名登記標的物或贈與之意，未能舉證以實其說，亦已認定如前，兩造間之債權行為無效，物權行為有獨立性及無因性，不因其原因之債權行為係無效而失效，則上訴人登記為系爭不動產所有權人，並無法律上原因，應構成不當得利。
（六）系爭不動產經法院查封登記，無從辦理移轉登記，不得命上訴人返還系爭不動產：
兩造對於系爭不動產於107 年8 月14日遭法院查封登記之事實，俱無爭執（兩造不爭執事項第3 項參照），並有系爭不動產登記謄本（見本院卷第269 至275 頁）在卷可稽。上訴人尚自承系爭不動產所以法院遭查封，係因其借款未還所致（見本院卷第228 頁）。按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141 條第1 項第2 款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院不得命為該相關權利之登記（最高法院100 年度台上字第367 號裁判要旨參照）。準此，上訴人對系爭不動產已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉系爭不動產之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命為返還。
（七）被上訴人請求上訴人給付被上訴人199 萬0889元本息，洵屬有據：
不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181 條規定甚明。
所謂依其他情形不能返還，應依社會通念決定之，凡於事實審言詞辯論終結前，依社會通常觀念，已無法強制債務人返還者，即屬之（最高法院105 年度台上字第2102號裁判要旨參照）。上訴人取得系爭不動產所有權，構成不當得利，然系爭不動產業經查封，無從返還，已論述如上，依據前揭規定，自應償還其價額。上訴人不爭執系爭不動產價值199 萬0889元（見本院卷第226 頁），並有估價報告書可資證明（見本院卷外置證物），上訴人復表示倘其應償還價款，同意自民事陳報狀送達翌日即107 年10月4日起算法定遲延利息（見本院卷第254 頁），被上訴人依民法第179 條、第181 條規定，請求上訴人給付被上訴人
199 萬0889元，及自107 年10月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬有據。
（八）本院無須就變更之前的原訴更為裁判：按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照）。被上訴人原訴請上訴人將系爭不動產移轉登記至被上訴人名下，並將之騰空遷讓返還被上訴人，經原審判決全部勝訴（見本院卷第9 頁），上訴人提起上訴後，被上訴人已將請求移轉登記系爭不動產至被上訴人名下部分，合法變更為請求上訴人給付199萬0889元本息，且將請求騰空遷讓返還系爭不動產部分撤回（見本院卷第253 頁），經上訴人表示同意撤回（見本院卷第254 頁），而生撤回起訴之效力，本院自無須就變更之前的原訴更為裁判。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭不動產於97年間以買賣為原因所為移轉登記，債權行為乃通謀虛偽意思表示，上訴人無法律上原因登記為系爭不動產所有權人，構成不當得利，因系爭不動產遭到查封，上訴人應返還系爭不動產之價額，要屬有據；上訴人抗辯被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人，隱藏終止借名登記、返還借名登記標的物或贈與之意，已合法取得系爭不動產，尚不足採。從而，被上訴人依民法第
179 條、第181 條規定，請求上訴人給付199 萬0889元，及自民事陳報狀送達翌日即107 年10月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，均核無不合，茲各酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡法 官 許炎灶正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之
1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 王詩涵附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────────────────────┐│門牌號碼新北市○○區○○路○○○村0 號建物及其坐落基地│├──┬─────────┬─────────┬────┤│編號│內 容│面 積│權利範圍│├──┼─────────┼─────────┼────┤│ 1 │新北市○○區○○段│71.67 平方公尺 │全部 ││ │789 地號土地 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│ 2 │新北市○○區○○段│合計121.7 平方公尺│全部 ││ │952 建號建物 │ │ │└──┴─────────┴─────────┴────┘