臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第371號上 訴 人 李照墉訴訟代理人 蔡岳龍律師
郭桓甫律師被 上訴人 蔡文宗訴訟代理人 陳泓年律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
6 年12月29日臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1272號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446 條第1 項本文、第256 條規定定有明文。
一、查上訴人於原審依民法第767 條第1 項前段、第179 條、第
549 條規定擇一請求被上訴人將原判決附表一「原告應取得應有部分」欄所載應有部分（即本判決附表甲〈下稱附表甲〉「D 欄」）移轉所有權登記予上訴人（原審卷第130 頁）。本院審理時更正民法第549 條僅係終止契約之依據，非請求權基礎，另追加依民法第541 條第2 項規定而為請求（本院卷二第39、144 頁），業經被上訴人當庭表示同意（本院卷二第144 頁），依前開規定，應予准許。
二、上訴人於原審請求被上訴人將原判決附表一「原告所購共50坪」欄所示之應有部分「面積」，辦理所有權移轉登記予上訴人。於本院審理時更正請求將本判決附表乙（下稱附表乙）「G 欄」之「應有部分」所有權移轉登記予上訴人（本院卷二第38頁），僅係將移轉登記之標的由面積變更為應有部分，核屬更正事實上陳述，非為訴之變更或追加。又上訴人於原審係依買賣關係而為請求（原審卷第5 頁），於本院審理時追加依民法第767 條第1 項前段、第541 條第2 項規定而為請求，業經被上訴人程序上表示同意（本院卷二第144頁），亦應准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：緣訴外人林朝王於民國78年間擬出售如附表甲所列29筆土地（下稱系爭土地），且提供附表甲「C 欄」所示之應有部分，作為仲介利益。被上訴人遂向其提議如協助覓得買主，兩人可平分前開仲介利益，嗣其已為林朝王覓得買主即訴外人蘇三郎，然因系爭土地為農地，上訴人無自耕農身分，無法辦理登記，遂於79年1 月間與被上訴人口頭約定，將歸屬其取得之附表甲「D 欄」所示應有部分借名登記在被上訴人名下，待日後法令變動，再為移轉登記。其再於82年間，以每坪新臺幣（下同）2 萬元代價，向被上訴人購買系爭土地如附表乙「G 欄」所示應有部分（換算面積為系爭土地共50坪），並基於相同原因借名登記在被上訴人名下。其前以臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）103 年度桃簡字第852 號事件之起訴狀（下稱另案起訴狀）送達為終止契約之意思表示，被上訴人於103 年9 月11日收受送達後，兩造間借名登記契約業已終止，爰依民法第767 條第1 項前段、第179 條及追加依民法第541 條第2 項規定，擇一請求被上訴人應將附表甲「D 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人；另依買賣契約及追加依民法第767 條第1 項前段、第541 條第2 項規定，擇一請求被上訴人將附表乙「G 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人等語（原審判決駁回上訴人另請求被上訴人給付相當租金之不當得利本息部分，業據上訴人撤回起訴，不在本院審理範圍，本院卷二第
60、73頁）。
二、被上訴人則以：兩造間無借名登記關係，否認上訴人於82年間有向其購買系爭土地面積合計50坪等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並追加請求權基礎，上訴聲明為：
（一）原判決駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
（二）被上訴人應將如附表甲「D 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人。
（三）被上訴人應將如附表乙「G 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（僅保留與本判決論述有關於後，並依案卷資料修正其內容，餘詳本院卷二第42、144 頁）：
（一）上訴人於89年12月29日向訴外人鄭國中借款並簽立借貸契約書，契約第六條載有：「乙方以信託登記於蔡文宗名下，座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○段00000 地號土地，持分約壹佰貳拾坪土地為擔保」等語，被上訴人有在該契約簽名及蓋章。
（二）兩造間另案不動產所有權移轉登記事件（桃園地院103 年度桃簡字第856 號），上訴人所提起訴狀載有終止借名登記之意思表示，該狀繕本係於103 年9 月11日送達被上訴人。
（三）林朝王於79年3 月5 日以買賣為原因，將附表甲「C 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予被上訴人。
（四）上訴人不爭執系爭土地之特定部分由被上訴人管理、使用。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（見本院卷二第42、43頁）及本院判斷，分述如下：
（一）上訴人主張兩造就附表甲「C 欄」所示應有部分1/2 有借名登記關係，已合法終止，請求被上訴人將附表甲「D 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人部分
1.上訴人主張林朝王於78年間欲出售系爭土地之應有部分，約定以附表甲「C 欄」所示應有部分為仲介利益⑴按當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，民
事訴訟法第195 條第1 項定有明文。如當事人違反前開義務時，法院應於判決時依全辯論意旨斟酌之（最高法院98年度台上字第391 號判決要旨參照）。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（同院43年台上字第
377 號判例參照）。⑵上訴人於106 年3 月9 日向原審起訴時，主張79年2 、
3 月間因林朝王欲出售系爭土地，約定以附表甲「C 欄」所示應有部分作為仲介利益，如買賣有成，由擔任仲介之兩造各取得1/2 ，嗣上訴人覓得買主蘇三郎等節（詳原審卷第3 頁背面至第4 頁），業經被上訴人否認。
經查，上訴人前於102 年5 月27日向臺灣桃園地方檢察署（原臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢署）對被上訴人提起背信等刑事告訴時，係主張兩造與蘇三郎等3 人，於83年間共同合資購買坐落重測前桃園縣○○鄉○○○段○○○○○段00000 地號等筆土地共約400坪，及周邊幾小段土地，兩造共有50％之持分，餘為蘇三郎持有，上訴人合資參與土地投資，因欠缺農民身分而將土地信託在被上訴人名下，3 人於83年間在林代書事務所口頭約定要信託等語，有刑事告訴狀及詢問筆錄可稽（桃園地檢署102 年度他字第3214號卷〈下稱他字卷〉第1 至4 、18頁）。嗣上訴人於前開刑事案件偵查中，先稱：是78、79年間合夥向林朝王購買約300 坪土地，約每坪1 萬元，總數約為300 萬元，當時分為4 份，兩造各1 份，蘇三郎2 份，伊陸續出資70多萬元，被上訴人亦出資約70多萬元，2 、3 年後，被上訴人稱無法出資那麼多，所以將50坪以100 萬元賣給伊，伊有以正陽機械名義匯款103 萬元予被上訴人；又改稱被上訴人當時沒有錢，由伊為被上訴人代墊等語，並提出轉帳傳票、支票存款送金簿存根及帳冊作為證明其有合資購買土地價金之證據（他字卷第143 、145 、146 、150至152 頁），可知上訴人就主張伊可取得系爭土地如附表甲「C 欄」所示應有部分1/2 之原因事實及法律關係，前者係基於仲介買賣而取得之居間報酬，後者則基於合資購買而取得之買賣標的，說法南轅北轍，明顯違反當事人真實及完全陳述之義務。
⑶雖上訴人陳稱於前開刑事案件偵查中，係未諳法律，偵
訊過程緊張，思慮欠周等情（本院卷一第49頁），然依上訴人之主張，兩造究係與蘇三郎合夥合資共同向林朝王購買系爭土地，或兩造為林朝王出售土地予蘇三郎一事擔任仲介而取得系爭土地應有部分作為仲介報酬，兩者法律關係及基礎事實迥異，縱上訴人未委任律師擔任告訴代理人，關於取得系爭土地應有部分之原因事實，呈現如此差異，實有違常情。
⑷況據證人即系爭土地原共有人林朝王於前開刑事案件偵
查中證稱：買賣土地一事，已20多年，前幾天，上訴人有來找伊稱是與被上訴人一起購買的，但伊完全記不起來，查閱當初買賣契約書，只有被上訴人簽約等語，並提出不動產買賣契約書為佐（他字卷第156 、159 至17
0 頁）。觀諸前開契約書出賣人為林朝王、林胡文，買受人為被上訴人1 人，通篇未提及有上訴人所稱三人合夥購買、仲介利益或借名登記等節。又證人即受任處理系爭土地過戶之代書林金田於前開刑事案件偵查中，亦證述：記憶中，伊是受被上訴人及林朝王委託處理土地過戶事宜，賣方是林朝王，買方是被上訴人，過程中，沒看過上訴人，亦未聽聞兩造是信託合資購買土地等語（他字卷第103 、104 頁），無法證明有上訴人主張事實存在。
⑸佐以證人即蘇三郎之姪蘇明興於前開刑事案件偵查中證
稱：當初有聽蘇三郎說要與兩造買土地，但伊不清楚他們如何談的，蘇三郎有帶伊去看土地，後來蘇三郎購地款項是伊處理的，正陽機械是伊的公司，庭呈轉帳傳票、送金簿存根、帳冊所載3 筆合計278 萬元都是蘇三郎購地款項，沒有混到別人的，其中尾款103 萬元是交給上訴人，要上訴人拿給賣主，因蘇三郎沒有自耕農身分，故蘇三郎購買部分過戶後是登記在伊舅舅黃武興名下，至於上訴人最後有無買成，如何處理，伊均不清楚等語，並提出前開轉帳傳票等書證及登記在黃武興名下之土地所有權狀為據（他字卷第156 、157 、171 至190頁），與上訴人之前所述其係以正陽機械名義匯款103萬元予被上訴人一事明顯出入。此時，上訴人始改稱：前開送金簿存根所載103 萬元是蘇三郎的錢，與其無關，因找不到自己出資之證明，其係以現金分兩次給被上訴人，第一次100 多萬元、第二次是75萬元，另給蘇三郎50萬元等語，業據證人蘇明興當庭否認（他字卷第15
7 頁）。此外，前開刑事案件經檢察官偵查後，亦認定上訴人指訴兩造間就附表甲「C 欄」應有部分1/2 有信託關係存在，被上訴人拒絕移轉登記涉嫌背信一事，罪嫌不足，對被上訴人為不起訴處分確定，有前開刑事案卷附之桃園地檢署102 年度偵字第23041 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署103 年度上聲議字第788 號處分書可參。
⑹參照證人林朝王於偵查中所提之買賣契約書後附之登記
清冊（他字卷第164 至169 頁），被上訴人買賣標的共有30筆土地，與上訴人主張為林朝王仲介出售之系爭土地有部分出入，即附表甲「A 欄」所列重測前257-27、
255 、257-30、257-28、257-29、261-1 、238-3 地號等7 筆土地，不在前開買賣契約書所載買賣標的範圍內。另以附表甲編號1 至7 、9 至11、15至23、29土地為例，林朝王在移轉土地所有權予被上訴人前，僅取得如附表甲「C 欄」所示應有部分，並於79年3 月5 日將全數移轉登記予被上訴人，而另名出賣人林胡文之應有部分亦於同日全數移轉登記予黃武興，有土地登記簿在卷可按（詳本院卷一第221 、223 、244 、247 、266 至
268 、269 、287 至289 、308 至310 、329 至332 、
349 、351 、370 、372 、374 、391 至394 、411 至
414 、433 、435 、449 至452 、490 至493 、511 、
513 、519 至522 、546 、548 、570 、573 、582 、
585 頁），並無上訴人所述林朝王係以其應有部分1/2作為仲介利益，其餘1/2 移轉予蘇三郎指定之黃武興等情。又前述林朝王、林胡文於移轉登記前之應有部分合計即如前開買賣契約書後附登記清冊所載之權利範圍，佐以證人林朝王、蘇明興、林金田前開證述，可知被上訴人應係與蘇三郎共同向林朝王、林胡文購買土地，由被上訴人出面簽立買賣契約，林朝王、林胡文名下應有部分再分別移轉登記予被上訴人及蘇三郎指定之黃武興，應堪認定。
⑺承上各節，上訴人就主張伊可取得系爭土地如附表甲「
C 欄」應有部分1/2 之原因事實及法律關係，前後主張迥異，且數度翻異其詞，已違反真實及完全陳述之義務，就其本件主張林朝王為出售土地有以系爭土地如附表甲「C 欄」所示應有部分為仲介利益一節，亦未能提出證據證明，依前開說明，自難採信。
2.上訴人主張其與被上訴人於79年1 月間，就附表甲「C 欄」所示應有部分1/2 ，成立借名登記關係部分⑴按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之
財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決要旨參照）。
準此，上訴人主張兩造間就附表甲「C 欄」所示應有部分1/2 有借名登記關係，既經被上訴人否認，依前開說明，上訴人應先就兩造間有借名登記之合意，及有借名登記之構成要件事實等有利事項負舉證責任。
⑵上訴人主張兩造於79年1 月間成立借名契約（本院卷一
第63頁），係以上訴人與鄭國中間借貸契約書為證（本院卷二第145 頁）。雖被上訴人不爭執前開書證形式之真正（不爭執事項第㈠點所載），惟細繹前開借貸契約書第六條第一項記載「乙方（即上訴人）以信託登記於蔡文宗（即被上訴人）名下，座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○段00000 地號土地，持分約壹佰貳拾坪土地為擔保」，即信託登記標的僅有262 -1地號1 筆，按上訴人主張之應有部分換算為28.28 坪（詳附表甲項目29之F 欄所載），與上訴人主張兩造間就附表甲所列29筆土地「C 欄」所示應有部分1/2 有借名登記，明顯未合。另依證人鄭國中於前開刑事案件偵查中證述：當時只是單純借款，伊要求擔保，上訴人找被上訴人來，被上訴人說其名下土地可供擔保，契約底稿是公司人員擬稿的，伊未確認土地到底有無120 坪等語（他字卷第14
5 、147 頁），可證被上訴人在前開借貸契約書上簽名，僅係同意提供其所有之262-1 地號土地持分作為上訴人向鄭國中借款之擔保而已，並無從據此推論兩造間就附表甲「C 欄」所示應有部分1/2 有借名登記關係存在。另參以上訴人不爭執系爭土地特定部分係由被上訴人管理使用中（不爭執事項第㈣點所載），亦與借名登記關係是由借名人管理使用借名物有所不同。
3.基上，上訴人不能證明兩造有約定以附表甲「C 欄」所示應有部分作為林朝王仲介出售土地之仲介利益，亦不能舉證證明兩造間有借名登記之合意，及上訴人有管理使用借名物之構成要件事實，故其主張以另案起訴狀繕本送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並擇一依民法第76
7 條第1 項前段、第179 條、第549 條及追加民法第541條第2 項規定，請求被上訴人將如附表甲「D 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人，洵屬無據。
（二）上訴人主張兩造另就附表乙「G 欄」所示應有部分有借名登記關係，已合法終止，請求被上訴人將附表乙「G 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人部分
1.上訴人主張其於82年另向被上訴人購買系爭土地合計50坪即附表乙「G 欄」所示應有部分⑴按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，
惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號判例參照）。上訴人主張另向被上訴人購買附表乙「G 欄」應有部分，業經被上訴人否認，依前開說明，上訴人應就兩造有就前開應有部分及價金達成合意一事，負舉證責任。
⑵查上訴人於本院主張：兩造於82年7 、8 月間約定就系
爭土地中再購買50坪，沒有特別約定係購買何筆土地，是平均分散在29筆土地中，以每坪2 萬元計價等語（本院卷一第66頁），仍以前開與鄭國中間借貸契約書為證（本院卷二第145 頁），然前開書證並未敘及任何兩造間有何買賣關係，不足以證明有上訴人所稱之買賣合意。
⑶上訴人於前開刑事案件偵查中，陳稱業以將買賣價金10
0 萬元以現金交付予被上訴人等語（他字卷第144 、15
7 頁），當時作為交付價金之憑證即蘇明興提供之送金簿存根，然其上記載之103 萬元實為蘇三郎向林朝王購買土地之尾款，而非上訴人交付被上訴人之買賣價金，已見前述，迄今，上訴人仍無法提出其他證據證明。
2.上訴人主張兩造就附表乙「G 欄」所示應有部分有借名登記部分，上訴人既不能證明兩造就附表乙「G 欄」所列應有部分有達成買賣合意及履行價金交付，更無法證明兩造間就前開應有部分有借名登記關係，則上訴人主張其以另案起訴狀繕本送達終止兩造間借名登記契約，擇一依買賣之法律關係及追加民法第767 條第1 項前段、民法第541條第2 項規定，請求被上訴人將如附表乙「G 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人，皆不可採。
六、綜上所述，上訴人㈠依民法第767 條第1 項前段、第179 條、第549 條及追加民法第541 條第2 項規定，擇一請求被上訴人將如附表甲「D 欄」所示應有部分之所有權移轉登記予上訴人，㈡依買賣之法律關係及追加民法第767 條第1 項前段、民法第541 條第2 項規定，擇一請求被上訴人將如附表乙「G 欄」所列應有部分之所有權移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，於法自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院審理時追加依民法第541 條第2 項、民法第767 條第1 項前段規定，分別請求如上訴聲明，俱無可採，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。