臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第313號上 訴 人 侯忠男訴訟代理人 李美寬律師複代 理 人 江昭燕律師被上 訴 人 大強紙業有限公司法定代理人 邱秋蘭上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107年1月31日臺灣士林地方法院106年度湖訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○街○○巷○○號1、2層房屋（下稱系爭房屋）原為訴外人高子弘所有，高子弘前經訴外人陳岳瑋之仲介居間，於民國103年12月2日與上訴人簽立房屋租賃契約書（下稱系爭租約），將系爭房屋出租予上訴人，約定租期自103年12月2日起至109年1月14日止，每月租金6萬5,000元。惟上訴人自104年10月起，即未依約繳納租金，經高子弘於104年12月18日以臺北長春路郵局第3286號存證信函催告於5日內繳清，卻仍未給付。嗣系爭房屋於104年12月25日出售移轉所有權登記予伊，依民法第425條第1項規定，系爭租約即由伊繼受為出租人而繼續存在，伊乃依系爭租約第8條及民法第440條第1、2項規定，以起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示，即系爭租約自105年8月9日起業已終止。而上訴人嗣於原審訴訟中已於106年10月5日遷讓返還系爭房屋，但仍應給付租約終止前，自104年10月起至105年4月止計6個月，於扣除押租金後之租金餘額計26萬元（65,000×6－130,000＝260,000）；及自租約終止後即自105年8月9日起至105年9月30日止，無權占用系爭房屋相當租金之不當得利損害賠償89萬3,226元【（65,000×13）＋（65,000×23/31）＝893,226，元以下四捨五入）】；並依系爭租約第8條約定，給付相當2個月租金之損害賠償金13萬元（計算式：65,000×2＝130,000），合計128萬3,226元（260,000＋893,226＋130,000＝1,283,226）等情。爰本於系爭租約及不當得利之規定，求為上訴人給付128萬3,226元及其中39萬元自105年8月10日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人未於本院言詞辯論期日到場作何聲明、陳述。（至被上訴人於原審其餘請求，經原審駁回後未據被上訴人聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，不另贅述）
二、上訴人則以：系爭租約已載明承租用途為「餐廳」，依民法第423條規定，高子弘及被上訴人應將系爭房屋以合於作為餐廳使用、收益之狀態交予伊，並於租賃關係存續期間保持該合於餐廳使用、收益之狀態。詎伊開始營業後，竟接獲臺北市政府通知系爭房屋之屋後作為廚房部分係屬違建，並發函命於104年10月26日自行拆除改善，否則將於次日上午9時30分執行拆除。系爭房屋之廚房部分一旦遭到拆除，即無法作為餐廳使用，伊為此遂分別以寄發存證信函及律師函，請求高子弘出面協調，惟高子弘不但置之不理，竟在未通知伊之情況下，即將系爭房屋售予被上訴人。系爭房屋既不合於約定之使用、收益狀態，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金，故被上訴人之主張終止租約及請求賠償，均於法無據等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付128萬3,226元，及其中39萬元自105年8月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（至上訴人於原審所提起請求給付298萬3,688元之反訴部分，經原審駁回後，未據上訴人聲明不服，業已確定，不另贅述）
三、查系爭房屋原為訴外人高子弘所有，高子弘於103年12月2日與上訴人簽訂系爭租約，由上訴人承租系爭房屋，約定租期自103年12月2日起至109年1月14日止，每月租金為6萬5,000元，上訴人並已繳納13萬元之押租金。惟上訴人自104年10月起即未繳納租金，經高子弘於104年12月18日以臺北長春路郵局第3286號存證信函催告於5日內繳清，卻仍未給付，被上訴人嗣於104年12月25日以買賣為原因而移轉登記取得系爭房屋所有權，依民法第425條第1項之買賣不破租賃規定，系爭租約由被上訴人承受出租人地位之事實，有系爭租約（見原審卷第15-23頁）、臺北長春路郵局第3286號存證信函、郵件收件回執（見原審卷第25-28頁、第35頁）、系爭建物登記謄本（見原審卷第21頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張上訴人已遲付租金逾兩個月租額以上，依約以起訴狀繕本送達終止租約，請求給付積欠租金及不當得利等之損害賠償，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠上訴人得否以接獲臺北市政府以系爭房屋之屋後增建係屬違
建，並發函命於104年10月26日自行拆除改善，否則將於次日執行拆除之通知為由，主張同時履行抗辯，而拒絕給付租金？
1.查系爭房屋之屋後增建部分，經臺北市政府都市發展局認定面積約7.3平方公尺之部分，係96年第一次查報後之拆後重建之違章建築，應予拆除，並經臺北市建築管理工程處限期於104年10月26日自行拆除改善完畢，逾期未拆，將於次日執行拆除等情，固有臺北市都市發展局104年9月15日北市都建字第10480815700號函及臺北市建築管理工程處預拆通知單在卷可按（見原審卷第151、56頁）。而受高子弘委託出租系爭房屋之仲介即證人陳岳瑋證稱：「（問：房子所在的區域，是否可以做餐廳使用？）是可以，因為那是一般零售業…一般零售業的使用登記是可以做餐廳使用。」、「承租方有來看過兩次房屋，承租方表示他有認識之裝潢公司，屋主（即高子弘）說我現在現況就是交給你們，一、二樓你們要怎麼做中央廚房，怎麼使用，你們自己去運用。」（見原審卷第170-173頁），核與上訴人合夥在系爭房屋開設餐廳之證人薛登耀證稱去看系爭房屋時店面係作麵包店，去看時那部分（即屋後違建）是空的等語（見原審卷第158-159頁），上訴人復自承「（交屋時）整個屋況係空的，上訴人是自行在屋後違建部分安設廚房設備」等語（見本院卷第47頁），可見系爭房屋之屋後違建部分，雖屬承租範圍，但高子弘並未保證或指定可作廚房使用，而係以空屋方式交付予上訴人自行改作及裝潢作餐廳使用，上訴人既係自行在屋後違建部分改作廚房使用，而依臺北市建築管理工程處所提供之系爭房屋查報拆除紀錄全卷內所附之當時現場照片所示（見原審卷第154頁），其屋後違建部分僅裝設有洗水台及工作置物台，主要廚房之爐火烤架係在屋側一方，並非在屋後違建內，核與證人薛登耀證稱「被證2第1張上面四角形電燈、3個大抽風扇是我們裝的，變電箱本來就有，但是我們有改線路複合使用。天花板的鐵皮鐵架本來就有，我們裝上電燈，置物架的陳架是我們做的。冰箱是我們擺的。洗手台、工作台是我們做的是我們生財器具。」（見原審卷第161頁），可見上開在屋後違建之設備，縱有裝設瓦斯爐，均係可移動之廚房器具，其屋後違建為7.3平方公尺，僅2坪餘，系爭房屋係一、二層建物，包含陽台、平台之專有部分總面積為
131.52平方公尺，有近40坪，面積非小，該屋後違建縱須拆除，亦非不得將上開設備遷移至系爭房屋其他部位繼續使用，並無上訴人所主張之因屋後違建將被拆除而無廚房可供繼續經營餐廳使用之情形可言。況本件屋後違建被查報前，上訴人曾自行在系爭房屋前方之第一層採光罩露台上搭建包壁體之頂版，面積達16.8平方公尺，以供餐廳營業使用，於104年2月10日遭查報違建，並由上訴人自行於103年3月20日拆除完畢，為上訴人所不爭（見本院卷第51頁），並有上揭臺北市建築管理工程處所提供之系爭房屋查報拆除紀錄全卷內所附之臺北市都市發展局104年2月10日北市都建字第10460128700號函、現場照片及自行拆除結案報告單可按（見原審卷第144-150頁），則上訴人前既已有自己搭設大面積違建遭查報拆除，能否謂上訴人係因屋後違建將遭拆除而有不能營業情形，已非無疑。
2.上訴人雖另提出其所在系爭房屋經營之霞賞餐飲店，已於104年12月30日辦理歇業，並據提出商工登記公示資料為證（見本院卷第56頁），惟上訴人辦理歇業究係因自己因素不願繼續經營或有其他原因，並無從自該商工登記公示資料據以證明。而上訴人已自承臺北市政府雖限令於104年10月26日自行拆除，否則將於104年10月27日強制拆除，但系爭房屋之屋後違建嗣後迄未遭拆除之事實，已據上訴人所不爭（見本院卷第46頁），則上訴人事實上既因屋後違建並未拆除，而仍能繼續使用屋後違建供作廚房所用，難謂系爭房屋有何未合於約定供作餐廳使用、收益之狀態，上訴人竟仍拒絕給付租金，於理即有不合。況系爭房屋之屋後違建苟有因拆除不能繼續使用情形，上訴人僅得依民法第435條第1項之規定，按其不能使用之滅失部分，請求減少租金而已，尚不得主張拒付全部租金。縱有就所存餘部分已不能達租賃目的情形，亦非不得依民法第435條第2項規定主張終止契約，上訴人既不依前開規定向高子弘或其後取得系爭房屋所有權之被上訴人主張終止租約，並交還房屋，卻仍繼續占有系爭房屋使用，又不繳納房租，自非有理，上訴人謂係被上訴人之系爭房屋不合於約定供餐廳之使用、收益狀態，伊得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金云云，自不足採。
㈡被上訴人得否請求上訴人給付104年10月起至105年4月止計6
個月，於扣除押租金後之租金餘額計26萬元；及自租約終止後即自105年8月9日起至105年9月30日止，無權占用系爭房屋相當租金之不當得利89萬3,226元；並依系爭租約第8條約定，給付相當2個月租金之損害賠償金13萬元？
1.按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約；其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約，民法第440條第1項、第2項定有明文。本件上訴人遲付租金已達2個月以上租額，並經高子弘於104年12月18日以臺北長春路郵局第3286號存證信函催告於5日內繳清，仍未給付，則被上訴人主張以起訴狀繕本之送達即105年8月9日（送達證書見原審卷第32頁），為終止租約之意思表示，自屬有據，系爭租約應自105年8月9日合法終止而向後消滅，上訴人即屬系爭房屋之無權占有人。被上訴人主張上訴人於租約終止前，仍應給付自104年10月起至105年4月止計6個月，於扣除押租金13萬元後之租金餘額計26萬元（65,000×6－130,000＝260,000），自應准許。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，系爭房屋係屬供營業之商用房屋，並非住宅，尚無土地法第97條第1項最高限額之適用，則被上訴人主張於租約終止後，上訴人係無權占有系爭房屋，請求上訴人返還自105年8月9日起至105年9月30日返還房屋之日止，無權占用系爭房屋相當租金之不當得利89萬3,226元【（65,000×13）＋（65,000×23/31）＝893,226】，自屬有據。
2.系爭租約第8條第1項約定「乙方（即上訴人）遲付租金之總額達2個月之租額，其租金約定於每期開始支付者，並應於遲延給付逾2個月，經甲方（即被上訴人）定相當期間催告，乙方仍不為支付者，甲方得終止租約，乙方除應繳納應付之費用外並應給付甲方相當於2個月租金之金額作為損害賠償金。」，就此因可歸責上訴人之原因，遲付租金逾2個月而終止租約之違約情形，應賠償相當2個月租金之金額作為損害賠償金，乃屬因債務不履行預定損害賠償總額之違約金性質，審酌兩造均屬商人，上訴人違約情節，所定相當2個月租金之違約金損害額，尚屬相當，並無酌減必要，自應准許。
四、綜上所述，被上訴人依系爭租約及不當得利之規定，請求上訴人給付租金26萬元、不當得利89萬3,226元及損害賠償金13萬元，合計128萬3,226元及其中39萬元（即26萬元加13萬元）自起訴繕本送達翌日即105年8月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 顧哲瑜