臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第46號上 訴 人 余鄒國訴訟代理人 王奕仁律師被上訴人 彭金華訴訟代理人 關維忠律師複代理人 廖大鵬律師上列當事人間請求損害賠償事件， 上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第486號判決提起上訴，本院於107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾肆萬元，及自民國一百零五年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為伊所開設之彩晶飾品有限公司（下稱彩晶公司） 承租桃園市○○區○○路○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），欲籌建合法廠房（下稱系爭廠房）。被上訴人則向伊佯稱其具備營造業資格可承包工程，並交付伊載有「合峰開發工程有限公司」（下稱合峰公司）、「金華水電工程有限公司」（下稱金華公司）「甲級承包商」等文字之名片，表示願以新臺幣（下同）60萬元承包系爭廠房工程，致伊陷於錯誤，乃於民國103年1月間委託其承攬系爭廠房之建造工程（下稱系爭工程） ，並於103年1月21日、2月11日、3月3日給付工程款共54萬元予被上訴人； 伊另於102年11月29日、103年4月23日分別支付7萬元、2萬元設計服務費予訴外人願景建築事務所以籌建系爭廠房。惟被上訴人收款後，竟以無營造牌照而無法開工為由，未進場施工，伊始知合峰公司、金華公司均未合法登記，伊因而受有63萬元（即工程款54萬元＋設計服務費9萬元）之損害， 自得依民法第184條第1項後段規定請求被上訴人負損害賠償責任。又伊已依民法第511條規定， 以上訴理由狀繕本送達被上訴人通知終止系爭契約，則縱認侵權行為並不成立，伊亦得依民法第179條規定請求被上訴人返還扣除整地費用1萬9000元之其餘工程款。爰求為判決被上訴人給付63萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人63萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊並未佯稱有營造廠商資格，乃因上訴人主動表示希望伊能以60萬元承攬系爭工程即整地、興建系爭工廠鐵皮屋外殼，並一再請託，兩造始成立系爭契約。況興建系爭工廠並毋需營造廠商資格。且兩造合意承攬之初亦未對何人負責申請開工有討論及共識，縱因事後意見歧異產生齟齬，亦非伊有意詐欺或隱瞞。又上訴人申辦建築執照及開工執照進度緩慢，要求伊無照施作 ，且要求伊籌措168萬9000元之資金置於帳戶，以為申請開工執照之用，伊無力負擔，只能認賠作罷。系爭工程之終止，係上訴人未協力且經催告後並無善意回應所致，非可歸責於伊。伊因施作系爭工程，已購置水泥鋪平整地、向廠商訂購鋼材，均由上訴人取得，伊所支出費用，已逾上訴人給付之54萬元，上訴人並未受有損害；另伊係依契約受有報酬，非無法律上原因，且所受領報酬已全數用於系爭工程，並無得利可言，則上訴人本於侵權行為及不當得利規定為請求，俱無理由等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人為彩晶公司負責人，為籌建系爭廠房，乃承租系爭土地，及委託願景建築師事務所設計系爭工廠設計圖，共計花費9萬元。 並於103年1月間與無營造廠商資格之被上訴人成立承攬契約，約定由被上訴人以60萬元承造系爭工程，上訴人並已於同年1月至3月間，給付54萬元工程款予被上訴人。又系爭工程建造執照於103年3月20日核發，上訴人並於同年4月間將建照交予被上訴人。 被上訴人於建造執照核發前已放置鋼材於系爭土地，並進行整地及部分施作。嗣上訴人承租系爭土地之租約終止後，地主已將該鋼材移置他處，並於系爭土地上興建其他建物等情，有估價單、提款單、願景建築師事務所請款單、工地現場照片、建造執照、被上訴人整地照片、存證信函、桃園縣政府函、終止租賃契約書等件為證（ 原審卷第10至13、36至38、56至60、104至113、207、208、210頁、桃檢104調偵175號卷第27頁），且為兩造所不爭執（本院卷第37、11頁），堪信為真實。
四、又上訴人主張：被上訴人偽稱其具備營造業資格，施以詐術致伊陷於錯誤，而將系爭工程委由被上訴人承造，並陸續交付承攬報酬54萬元予被上訴人，及支出願景建築師事務所設計服務費9萬元，而受有損害，伊並已依民法第511條規定終止契約，伊自得依民法侵權行為或不當得利之規定請求被上訴人給付賠償或返還利得云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條定有明文。 又依建築法第14條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」； 營造業法第4條則規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」。另建築法第54條第1項亦定明： 「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」。故建築物之承造人須具合法營造廠資格，否則縱起造人已取得建築執照，亦無法申報開工。茲查：
1.關於上訴人主張：被上訴人明知其不具合法營造廠資格，竟於103年1月20日前某日，向上訴人佯稱其具有營造廠甲級以上之執照，致上訴人陷於錯誤，同意由被上訴人承攬施作系爭工程，被上訴人並於103年1月20日交付60萬元價格之估價單予上訴人 ，上訴人乃陸續於103年1月21日、1月22日、3月3日支付工程款共54萬元予被上訴人，嗣被上訴人於收款後以無營造牌照、未有資金流向證明無法向主管機關即桃園市政府申報開工為由遲未申報開工，迄未能完成系爭工程等情，業據上訴人提出被上訴人所交付載有合峰公司、金華公司、甲級承包商之名片，及蓋有金華公司印章之估價單、提款單、103年4月22日錄音譯文及光碟、存證信函為證（原審卷第9至11、50至53、82至103頁）。被上訴人並因上情被訴涉犯詐欺罪嫌，經桃園地方法院檢察署（下稱桃檢） 105年度偵續一字第49、50號提起公訴；被上訴人已於該刑事案件審理中自白前揭犯行（原法院106年度易字第1637號刑事案卷第14頁）， 並經原法院107年度簡字第11號刑事判決認定犯詐欺取財罪 ，處有期徒刑3月，得易科罰金之情，亦有該刑事判決可稽 （本院卷第51至55頁），且經本院調取該刑事案件全卷查明。堪認上訴人主張上情，並非無稽。
2.被上訴人雖辯稱：伊於刑事庭自白犯罪係因節省訴訟程序利益之考量，當初上訴人也沒有要求伊需有營造廠執照，伊亦未佯稱有營造商資格，且伊交付上訴人先前任職公司之名片係因其上載有伊行動電話，伊所收取工程款更全數用作興建鐵皮屋之施作及備料，本件係因兩造僅合意以60萬元蓋鐵皮屋，未就何人負責申請建築執照及申請開工等事項討論致生齟齬，並非伊有意詐欺或欺瞞云云。惟查：⑴上訴人前妻郭紹誼於上開刑事案件偵查時結證稱 ：102年
10、11月間，因上訴人要蓋合法建物，有跟被上訴人確認有無牌，被上訴人稱他做工程已2、30年， 有營造牌可以承包，之後建照下來要請被上訴人報開工時，被上訴人遲未報開工，於103年4月22日請被上訴人到公司，一開始被上訴人沒有承認，嗣後始坦承其無營造牌須借牌，且當天有錄音等情（ 筆錄附於桃檢105偵續一49號卷23、24、26、27頁）。而觀諸被上訴人及其乾姐劉瑞蘭、上訴人、郭紹誼於103年4月22日對話之錄音光碟及譯文，其中確有「（劉瑞蘭）：你六十萬就包括你當初講的是，所有牌照出來，你就蓋六十萬以內，是不是，你這個東西你就是含糊。（被上訴人）：對，那時候建是60萬。（劉瑞蘭）：你是建的工資六十萬嘛，人家他聽成是說你連所有的那個。（上訴人）：不是聽成喔，全部蓋好喔。（郭紹誼）：他是有答應。（上訴人）：是完成喔，是本照喔，營造到你報開工，到你...。 （劉瑞蘭）：你還是沒搞清楚你知道嗎，你營造的話就是要包括給別人開工欸。（上訴人）：對啊。」、「（郭紹誼）：因為一開始，我老公就有問有沒有營造的牌，因為要報開工。（上訴人）：我還問得清清楚楚喔。」、「（劉瑞蘭）：所以你們趕緊處理，當初他是請建築師的時候，我們營造牌子沒有下來的話，我就不能接。（上訴人）：你就不能接！你知道嗎，你不能這樣然後跟我說你有營造牌子。（劉瑞蘭）：他有跟你說他有營造？（上訴人）：有，你不能這樣跟我講，因為如果你沒有跟我講根本不敢找你，因為我申請的是合法建築，我知道一定要營造建照，要有牌。（被上訴人）：有講。」等語之內容，有桃檢檢察事務官勘驗筆錄、錄音光碟及譯文可稽（桃檢105偵續一49號卷第15、16頁 、原審卷第82至103頁）， 並經檢察事務官於106年4月13日當庭勘驗錄音確有上開內容無訛（筆錄附於桃檢偵續一49號卷第42頁），顯亦坦承曾向上訴人聲稱持有營造廠執照至明。被上訴人雖辯稱該錄音光碟可能遭剪接云云，惟自陳無法具體指出哪一部分遭剪接（本院卷第193頁）， 所辯自乏所據，不值採取。
⑵次查，檢視被上訴人持交予上訴人之名片確載有「合峰開
發工程有限公司」「金華水電工程有限公司」「甲級承包商」之文字；另由被上訴人開立之估價單上亦記載施工商廠合峰公司負責人彭金華之內容，且蓋用「金華水電工程有限公司」之印文於其上。顯有以前揭公司名義及具甲級營造廠資格招攬工程之意。被上訴人雖於偵查時稱：上開名片乃78年間伊在合峰公司、金華公司上班留下，公司在79年間就已經結束營業等語（桃檢104調偵175號卷第34頁），後又稱：該名片是在95年間印製，且伊於97年間已離開金華公司及合峰公司；估價單施工廠商蓋有金華公司印章，係因當時上訴人要求蓋章，伊沒有想那麼多，拿了章就蓋在上面，當時為了生活想說有工作就做，多找一些工作做等情（桃檢105偵續一49號卷43、44頁）。 然被上訴人若非自居金華公司之負責人，豈有取得或刻印金華公司之公司章並蓋用在交付予上訴人之估價單之理。故上訴人主張被上訴人交付上開不實之名片及估價單係為欺詐上訴人乙節，自屬有據。再參以證人劉瑞蘭證稱：之前詢問過被上訴人有無營造牌，被上訴人稱有營造牌，且開過營造廠及水電工程行，直到103年4月22日當天被上訴人向伊稱要去借牌，始知悉其無營造牌等情 （桃檢105偵續一49號卷33、34頁）；被上訴人亦稱有跟劉瑞蘭說其有營造牌等語（桃檢105偵續一49號卷43頁）。 益證被上訴人確曾偽稱其具有營造業資格乙節無疑。
⑶至於被上訴人雖另抗辯：系爭工程遲未申報開工，係因雙
方對由何人申請建照及申報開工並未商議，非伊心存詐欺云云。然查，系爭工程建造執照於103年3月20日即已核發，上訴人並於103年4月即將建築執照交予被上訴人乙節，業經認定於前。且觀諸前揭103年4月22日錄音譯文內容：
「（劉瑞蘭）：你答應要幫別人要用完工的，你開工要幫別人用的喔，所以你講話要算話...」、 「（郭紹誼）：
因為當初彭老闆有答應說就是報開工什麼後續都由他來處理，那當然錢我們都已經付了...」、 「（劉瑞蘭）：你要這樣我一聽就懂了啦，我就跟你講沒錯吧，你答應人家要做好的...你們當初是講六十萬包整個蓋好。 （上訴人）：整個做好喔。...（上訴人）：對啊， 我來說開工給建築師，你還說給你用」、「（上訴人）：所以我當初不是請你介紹你的人了嗎？你也介紹了，我是不是也跟他談了，你想清楚，他說ok那報開工交給彭先生沒關係。（劉瑞蘭）：那時候是這樣講嗎？（被上訴人）： 對...」等語（原審卷第83頁背面、第89、90頁），足見被上訴人已取得建造執照，且自始同意由其負責申報開工至明。故被上訴人辯稱兩造當初並未合意由何人負責申請開工致生齟齬乙節，不足採取。且揆之前揭規定，因建築物之承造人限於應為經許可之營造業，堪認被上訴人顯係因未取得營造業資格，始未能申報開工至灼。則其另以上訴人未提供正確圖說，及須重新議價為由向上訴人催告，並於103年6月6日終止契約，固據提出存證信函為憑（ 原審卷第50至53頁），核無非圖卸之舉，不足採取。被上訴人嗣後是否將工程款用於訂做鋼樑、僱工施作地基、混凝土，系爭工程成本價格多寡與系爭契約合意之報酬為何，亦與被上訴人有無對上訴人施以詐術無關。上訴人既因被上訴人向其謊稱具有營造廠資格，乃與被上訴人簽約並支付工程款54萬元，已如前述，則其主張：被上訴人係以詐欺之背於善良風俗方法，加損害於伊，伊自得依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償損害等語，於法自無不合。
⑷又查被上訴人以前述行為，故意詐欺上訴人，致上訴人誤
信而交付工程款共54萬元予被上訴人，已據本院認定如前，且系爭工程因被上訴人無營造廠資格，致無法開工，系爭土地已由出租人收回另建其他建築之情，亦經認定於前（詳前三、所述），則上訴人主張：伊因被上訴人詐欺致受有前揭工程款54萬元之損害，應由被上訴人依民法第184條第1項後段規定如數賠償，自屬有據。上訴人另依不當得利規定為請求部分，自無再予論述必要。
（二）上訴人另主張： 伊為系爭工程尚另支出建築師費用9萬元，該部分支出亦係被上訴人前揭詐欺行為所致損害，亦應由被上訴人本於侵權行為或不當得利規定給付云云。惟查，兩造均不爭執系爭契約之內容不包括設計服務費，該款項亦非由被上訴人受領取得乙情（本院卷第99頁）。則上訴人雖主張已依民法第511條終止契約， 亦無從依民法不當得利規定訴請被上訴人返還，其理至明。又上訴人於10
2 年11月間即委託願景建築師事務所規劃設計系爭工廠設計圖 ，建築師事務所並已於102年12月12日向桃園縣政府申請核發建造執照，有請款單、桃園縣政府函可稽（原審卷第12、104頁）， 此對照被上訴人交付之估價單所載報價日期為103年1月20日（原審卷第10頁）；併參以上訴人在刑事偵查時自稱：伊找建築師畫圖及找施工之人是同時進行，伊找到願景建築師事務所，請他們先畫圖，事後要給承包伊工程的承包商請他們估價，建築師畫完圖後，伊又找很多做工程的人來估價，伊是拿著願景建築師事務所所繪製的初稿設計圖訪價，因為定稿要送縣政府需要時間等語（桃檢105偵續2號卷第48頁）。顯見上訴人在委請被上訴人施作系爭工程前，已委託建築師規劃設計。則上訴人支出建築設計費用，亦與系爭契約簽署無關。況系爭工程建造執照係於103年3月20日核發後，上訴人與系爭土地出租人係於104年7月間合意提前終止租約，有終止租賃契約書可稽（桃檢104調偵175號卷第27頁）。且願景建築師事務所員工蘇家煌於103 年12月22日刑案檢察官訊問時尚稱：上訴人為了將房子的造價降到他的可執行預算內，有請我們變更設計，現在在縣政府那邊申請，但程序還沒完成，現在是在審查中等語（桃檢103偵13288號卷第59頁），顯然上訴人於知悉被上訴人無營造廠執照後，仍委請建築師事務所繼續辦理。益見上訴人支出予訴外人願景建築事務所之設計服務費，乃出於其自身之籌建規劃，已不能認與被上訴人前揭詐欺行為有何因果關係。故上訴人依侵權行為規定請求被上訴人賠償該部分損害，亦不能准許。
（三）至於被上訴人雖辯稱：伊已施作系爭工程之整地、混凝土鋪設、化糞池埋設、鋼材訂購、地基施作等，花費已逾上訴人給付之54萬元，上訴人享有該工作結果之利益，現場之鋼樑鋼架均屬上訴人所有，上訴人在終止契約後放棄權益不予拿取，與伊無關云云，並提出工地現場照片、工程單據為證（原審卷第36至49頁）。然上訴人否認前揭工程單據之形式真正，且被上訴人並未申報開工，並未完成系爭工程，系爭土地亦由地主收回另為建築等情，均如前述，已難認上訴人確實受有利益。況縱認被上訴人對上訴人就已施作部分有何權利可主張，惟本件認定被上訴人成立故意侵權行為應賠償上訴人所受損害，已如前所述，依民法第339條規定，被上訴人亦不得主張抵銷。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段規定，訴請被上訴人賠償54萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月30日（送達證書見原審卷第22頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，應不准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分（即請求金額63萬元－54萬元＝9萬元之本息部分）， 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
書記官 蕭麗珍