臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第493號上 訴 人 朱日盛原 審備位被告 王淑玲上一人之訴訟代理人 侯傑中律師
游文愷律師被上訴人 欒明文訴訟代理人 林翰榕律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國107年3 月2 日臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1199號第一審判決提起上訴，本院於108 年6 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號民事裁判意旨參照）。
查，原審法院就被上訴人先位之訴為伊勝訴之判決，上訴人（即原審先位被告）朱日盛不服提起上訴，故被上訴人在原審提起之備位之訴，則隨同先位之訴提起上訴而移審繫屬於本院，合先陳明。
二、本件被上訴人主張：伊於民國105 年9月7日與原審備位被告王淑玲簽訂不動產買賣契約書，約定以新臺幣（下同）180萬元購買王淑玲所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），伊於簽約日交付王淑玲面額各40萬元、50萬元支票計2 紙（合計90萬元），剩餘價金90萬元則於同年10月18日辦理所有權移轉登記時，交付面額90萬元、發票人謝鎮城、票據號碼UA0000000 號支票乙紙（下稱系爭支票）予朱日盛（即代書），請朱日盛轉交王淑玲。嗣經朱日盛告知已依王淑玲指示將系爭支票轉交給訴外人曾華春，並將系爭土地權狀交伊收執。詎王淑玲竟以存證信函表示尚未收到尾款，且否認曾指示朱日盛將系爭支票交付曾春華乙事，致伊與王淑玲合意解除系爭買賣契約。然朱日盛既已收受伊系爭支票，卻未將該支票轉交王淑玲，對伊自應負損害賠償責任。若朱日盛未將系爭支票侵占入己，乃依王淑玲之指示將該支票交付曾華春，則王淑玲即屬已收受該尾款，於雙方解除系爭買賣契約後，自應將該尾款90萬元返還等情。爰先位依委任契約、侵權行為法則，求為命朱日盛給付90萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月17日起算法定遲延利息之判決。備位則依不當得利法則，求為命王淑玲給付90萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就被上訴人先位之訴部分為其勝訴之判決，朱日盛不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。另備位聲明：王淑玲應給付被上訴人90萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定遲延利息。
三、㈠朱日盛以：系爭買賣契約約定尾款交付日為105年10月22日，因伊催告王淑玲，其遲未前來領取系爭支票，嗣於同年11月9 日曾華春告知伊與王淑玲達成換票之協議，經伊以電話向王淑玲確認並依其指示將該支票交付曾華春，曾華春乃於同日前來事務所取票，伊自無故意或過失不法行為。又伊辦理系爭土地買賣及過戶等事宜，均依被上訴人、王淑玲之指示而為之，是伊無可責之事由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。㈡王淑玲則以：伊依約移轉系爭土地所有權予被上訴人後，並未收受朱日盛所轉交之買賣餘款90萬元，乃解除系爭買賣契約並訴請被上訴人將系爭土地所有權回復原狀予伊（即原法院105 年度訴字第2282號土地產權回復原狀事件，下稱另案），經雙方成立和解，伊將已受領之價金90萬元返還予被上訴人，被上訴人將系爭土地所有權回復登記予伊。伊既未收受尾款90萬元，被上訴人請求伊給付，為無理由等語，資為抗辯。並於本院預備答辯聲明：駁回對造第一審備位之訴。
四、查，㈠被上訴人於105 年9 月7 日與王淑玲簽訂不動產買賣契約書，約定以180 萬元購買王淑玲所有系爭土地，伊於簽約日交付王淑玲面額各40萬元、50萬元支票計2 紙（合計90萬元）；㈡曾華春於105 年10月18日以2703萬元向被上訴人購買坐落桃園市○○區○○段○○○○○號等9 筆土地（下稱龍源段9 筆土地），並於當日交付面額113 萬元及系爭支票（合計203 萬元）計2 紙作為簽約款；但系爭支票於105 年11月9 日經曾華春取回，並塗改發票日為105 年11月30日轉讓予第三人張古連，經張古連提示遭存款不足退票，再由發票人謝鎮城於105 年12月20日辦理清償贖回註記；㈢被上訴人與王淑玲於105 年12月21日合意解除系爭土地買賣契約，王淑玲返還已受領價金90萬元，被上訴人則將系爭土地所有權移轉登記回復予王淑玲等情，有卷附不動產買賣契約書、前開支票2 紙、曾華春取回系爭支票收據、塗改發票日系爭支票影本、聯邦商業銀行107 年7 月17 日聯業管（集）字第0000000000號調閱資料回覆、協議書為證（見原審卷第7 至15頁、第18頁、第48頁、本院卷第111 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
五、本件應審究者為㈠被上訴人先位依委任契約、侵權行為法則，請求朱日盛賠償其90萬元，是否有據？㈡若否，被上訴人備位依不當得利法則，請求王淑玲給付90萬元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人先位依委任契約、侵權行為法則，請求朱日盛賠償其90萬元，是否有據？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528 條定有明文；且，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，同法第
535 條亦有明文。另，同法第544 條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，乃受任人對於委任人所應負債務不履行之損害賠償責任之規定，委任人除依此項規定對於受任人有損害賠償請求權外，如同時對於第三人享有請求權，則係權利競合，委任人可擇一行使（最高法院98年度台上字第
190 號民事裁判意旨參照）。⒉經查：
⑴、被上訴人與王淑玲於105 年9 月7 日簽訂系爭土地買賣
契約，並於同日給付面額分別為40萬元、50萬元（合計90萬元）支票兩紙，尾款90萬元部分則約定於105 年10月22日以貸款給付等情，有卷附不動產買賣契約書可稽（見原審卷第9 頁）；嗣被上訴人於105 年10月18日以總價金2703萬元出售龍源段等9 筆土地予曾華春，當日曾華春並交付面額113 萬元、90萬元（即系爭支票）合計203 萬元支票兩紙作為簽約金，被上訴人則以系爭支票轉交代書朱日盛作為支付系爭土地買賣契約之尾款；然朱日盛於105 年11月9 日將系爭支票交由曾華春取回，致王淑玲未收到尾款，催告被上訴人，並另案訴請被上訴人將系爭土地所有權回復為其所有且將已付價金90萬元抵充違約金。被上訴人乃與王淑玲達成和解，將系爭土地所有權回復登記予王淑玲等情，有卷附朱日盛於不動產買賣價金付款明細表記載「支付王淑玲價款用」等字樣、曾華春親書收據、協議書可稽（見原審卷第14至15頁、第18頁本院卷第241 頁），並為朱日盛所不爭執（見原審卷第34頁、第36頁），且經本院調閱另案卷宗核閱屬實（見本院卷第113 頁）。堪認朱日盛受被上訴人之委任，並未依其指示將系爭支票交付王淑玲以支付系爭買賣契約之尾款（90萬元），致被上訴人與王淑玲解除買賣契約，因而受有系爭支票票款90萬元之損害。
⑵、朱日盛雖抗辯：伊係受王淑玲指示將系爭支票交付曾華
春，業已完成委任事務，並無故意或過失可言云云，固舉通聯紀錄為證（見原審卷第41頁、本院卷第278 至27
9 頁）。惟查：
①、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例意旨參照）。
②、朱日盛持有之手機（門號0000000000）於105 年11
月9 日分別於「10：33：51至10：34：18」、「10：51：09至10：51：48」與門號0000000000（即曾華春手機）固有通聯紀錄，但其通話手機屬曾華春所持有（此為兩造所不爭執，見本院卷第353 至35
4 頁），則其通話對象是否為王淑玲、內容究竟為何，均無從得知。況參以曾華春於本院證稱：「我是先打電話給王淑玲要跟她借款140 萬元，她同意將朱代書（指朱日盛）那裡的90萬元的支票先交給我，我就到朱代書的事務所拿，朱代書的太太在事務所，他太太經由電話確認王淑玲同意把票交給我」等語（見本院卷第279 頁），核與朱日盛所稱105年11月9日曾華春撥打電話向伊表示與王淑玲達成換票協議，該支票交由曾華春兌領，此時經伊要求確認，與曾華春同時在場之王淑玲，亦當場在電話中表明確實與曾華春達成換票協議，指示伊將本案尾款90萬元交予曾華春兌領乙節（見原審卷第36頁）顯然不符，則朱日盛所陳是否為真，即屬有疑。況朱日盛身為一位專業代書，接受雙方共同委任代為處理系爭土地締約、過戶等相關事宜（見原審卷第9 頁反面系爭契約第10條），被上訴人既委任伊將系爭支票交付王淑玲作為尾款之支付，且系爭土地買賣契約原約定尾款係以貸款方式交付（見原審卷第8 頁契約第4 條），並約定以105 年10月22日為尾款交付日（見原審卷第9 頁買賣契約第7 條），至105 年11月9 日曾華春取回系爭支票日已相隔20天之久，朱日盛在被上訴人變更尾款交付方式情形下，若王淑玲果真曾指示伊將系爭支票交曾華春取回，則朱日盛理應會要求王淑玲留下書據，以杜爭議。然朱日盛在未取得任何王淑玲書面授權或其他方式可證明王淑玲與曾華春有換票合意之情形下，即由曾華春取回系爭支票，亦與常情有違。故自難僅憑前開朱日盛與曾華春間之通聯紀錄，即可謂王淑玲指示伊將系爭支票交由曾華春。
③、此外，朱日盛又無法提出其他事證足以證明伊已依
被上訴人委任將系爭支票交付王淑玲，再依王淑玲指示將系爭支票交由曾華春。故朱日盛抗辯伊係受王淑玲指示將系爭支票交付曾華春，業已完成委任事務，並無故意或過失可言云云，即無可採。
⑶、依上說明，朱日盛受被上訴人之委任，並未依其指示將
系爭支票交付王淑玲以支付系爭買賣契約之尾款（90萬元），竟將系爭支票交付曾華春，曾華春又將系爭支票轉讓第三人張古連，經張古連提示遭存款不足退票，再由發票人謝鎮城於辦理清償贖回註記，致被上訴人與王淑玲解除買賣契約，因而受有系爭支票票款90萬元之損害，足見朱日盛處理系爭委任事務顯有違反善良管理人之注意義務，致被上訴人受有損害。被上訴人依委任契約之法律關係，請求朱日盛賠償其損害90萬元，核屬有據，應予准許。
⑷、末按被上訴人依委任契約之法律關係，請求朱日盛賠償
其損害90萬元，既屬有據，則其另依侵權行為法則，請求朱日盛再為同一之請求，本院核無再予審究之必要，附此陳明。
㈡、被上訴人備位依不當得利法則，請求王淑玲給付90萬元，是否有據？又先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，則本件被上訴人提起先位之訴既已為有理由，則本院無庸就其備位之訴（即依不當得利法則，請求王淑玲給付90萬元）予以審理。
六、從而，被上訴人先位依委任契約之法律關係，請求朱日盛賠償其損害90萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月17日（見原審卷第25頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就被上訴人先位之訴為其勝訴之判決（備位之訴則說明因解除條件成就無庸審理），於法核無違誤。朱日盛仍執前詞指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件朱日盛之上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲法 官 陳月雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 陳佳伶