臺灣高等法院民事判決107年度上易字第588號上 訴 人 普來利實業股份有限公司竹北分公司法定代理人 呂定略訴訟代理人 徐文宗
宋翠芳被 上訴人 張錦銘訴訟代理人 鄒玉珍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月23日臺灣新竹地方法院105年度建字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆拾捌萬捌仟零捌拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。上訴人法定代理人原為彭勝雄，嗣變更為呂定略，其並具狀聲明承受訴訟，有經濟部民國（下同）108年10月24日經授中字第00000000000號函及股份有限公司分公司變更登記表可稽（見本院卷二第233-234、243-244頁），核無不合，應予准許。
二、次按，第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人在原審就請求返還廚具、衛浴設備及磁磚款計新臺幣（下同）45萬1,267元部分，依買賣及承攬混合契約（下稱系爭混合契約）起訴請求，於本院追加依民法第179條請求，嗣捨棄依系爭混合契約請求，再追加依民法第259條請求（見本院卷二第278、300頁）；且其在原審就請求賠償施工不當所生修補清理費用2萬3,500元部分，係依民法第227條第2項規定請求，於本院追加依民法第495條第1項後段請求（見本院卷二第278頁），經核其追加請求之基礎事實相同，自應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊於104年6月21日與上訴人簽立「張公館廚房＆衛浴改建工程」（下稱系爭改建工程）之承攬契約（下稱系爭承攬契約），工程總價29萬6,582元，並於同日向上訴人購買廚具、衛浴設備及磁磚，約定由其安裝而成立系爭混合契約，原定104年8月7日前完工，因額外管線修復及責任爭議延宕，兩造於104年9月17日在新竹縣政府消保官處成立調解（下稱系爭調解），上訴人同意系爭改建工程至遲於104年10月20日前竣工，逾期按日賠付296元，系爭混合契約之廚具安裝部分，於被上訴人確認尺寸後3週內完成，逾期按日賠付450元。惟上訴人仍延宕系爭改建工程之進行，並自104年12月29日起停工，伊於105年1月9日與其確認廚具尺寸後，其亦未於105年1月30日安裝廚具完成，僅不斷要求伊給付兩造未合意之追加工程款，而拒絕履約，爰以起訴狀繕本之送達為終止系爭承攬契約，另解除及終止系爭混合契約之意思表示。伊得：⒈依系爭調解，請求104年10月21日至105年6月17日間之系爭改建工程遲延違約金7萬1,336元。⒉依系爭調解，請求105年1月31日至105年6月17日間之廚具安裝遲延違約金6萬2,550元。⒊追加依民法第179條或第259條規定，請求返還廚具設備款37萬3,189元、衛浴及廚房相關設備款11萬6,584元，磁磚款3萬8,977元，扣除伊同意退還之折價券金額5萬4,884元，及伊同意給付之工程款2萬2,599元，剩餘45萬1,267元（下稱設備餘款）。⒋依民法第227條第2項或追加依民法第495條第1項後段規定，請求施工不當之修補清理費用2萬3,500元。⒌依民法第227條第2項規定，請求104年11月至105年4月間6個月之水電瓦斯費用573元，計60萬9,226元。爰提起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人60萬9,226元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造雖以系爭調解約定系爭改建工程應於104年10月20日前完工，惟因被上訴人逾越約定，要求打底工程使用之砂料需以細篩網篩砂，指定使用TOTO牌奈米磁磚填縫劑（下稱TOTO填縫劑）又不願負擔指定材料費用等事而延宕，伊無可歸責事由。縱否，伊於104年12月26日提出依約定以一般填縫劑處理磁磚填縫之施工要求，被上訴人因要求以TOTO填縫劑施作又不願自行負擔費用而拒絕施作，此後之工程遲延不可歸責於伊。退步言，伊於105年2月2日以被上訴人拒絕伊使用約定之材料施工，未盡協力義務為由終止系爭承攬契約，此後亦無遲延責任。又泥作工程未完成，廚具尺寸無從確認，105年1月9日僅係確認廚具之五金、配色、材質，尚未進行精密尺寸測量，本無廚具安裝遲延問題。再者，被上訴人增加工項應給付工資價差4萬6,930元，指定使用系爭承攬契約所無之材料及要求細篩砂致砂料超出系爭承攬契約約定，應給付材料價差1萬7,300元，合計6萬4,230元，伊得依系爭承攬契約約定如數請求，爰為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人60萬8,653元（即前述一、⒈至⒋），及自105年6月18日起至清償日止之法定遲延利息，並附條件為假執行及免予假執行之宣告；駁回原告其餘請求（即前述一、⒌）。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人請求水電瓦斯費用573元部分，敗訴確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第344頁）：㈠兩造於104年6月21日簽立系爭契約，約定由上訴人承攬系爭
工程，工程總價為29萬6,582元，於104年7月6日開工、104年8月7日前完工。
㈡被上訴人得請求上訴人返還廚具設備款37萬3,189元、衛浴設
備款11萬6,584元、磁磚款3萬8,977元，計52萬8,750元，以此扣除被上訴人同意退還之折價券金額5萬4,884元（3萬5,800元、1萬2,900元、6,184元）、被上訴人同意給付之工程款2萬2,599元，剩餘45萬1,267元。
㈢兩造於104年9月17日在新竹縣政府達成協調，協調內容為：
上訴人同意至遲於104年10月20日前依契約內容竣工，若逾期未完工即以工程款之千分之一（每日296元）賠付被上訴人。廚具部分應於被上訴人確認尺寸後3週內完成，如逾期未完成即依工程款千分之一（每日450元）賠付被上訴人（即系爭調解）。
㈣兩造對於原審卷一第36-39頁及本院卷一第195頁電子郵件之形式上真正均不爭執。
㈤上訴人同意賠償修補費用2萬3,500元。
五、被上訴人主張上訴人承攬系爭改建工程卻遲延完工，應允於廚具尺寸確認後3週內安裝完成亦遲延，應依系爭調解給付系爭改建工程遲延違約金7萬1,336元、廚具安裝遲延違約金6萬2,550元，應依民法第179條或第259條規定返還設備餘款45萬1,267元，並依民法第227條第2項或第495條第1項後段賠償修補費用2萬3,500元，上訴人否認應給付違約金，對於應返還設備款餘45萬1,267元及賠償修補費用2萬3,500元不爭執，但以被上訴人應給付之材料差額1萬7,300元、工資差額4萬6,930元為抵銷抗辯。兩造爭點為：㈠上訴人就系爭改建工程遲延是否可歸責？㈡廚具尺寸是否確認？㈢被上訴人得否依系爭調解請求系爭改建工程違約金、廚具安裝遲延違約金？得否依民法第179條或第259條規定，請求返還設備餘款45萬1,267元，依民法第227條第2項或第495條第1項後段規定，請求施工不當之修補清理費用2萬3,500元？㈣上訴人抵銷抗辯是否可採？茲分述如下：
㈠上訴人就系爭改建工程遲延是否可歸責？⒈被上訴人主張兩造以系爭調解約定，系爭改建工程應於104年
10月20日完工，上訴人逾期未完工；上訴人就工程未於是日完工不爭執，但抗辯工程遲延原因為被上訴人逾越約定，要求打底工程使用之砂料需以細篩網篩砂、拒絕伊使用合於約定之一般填縫劑，指定使用TOTO填縫劑又不願負擔費用，伊無可歸責事由。
⒉打底工程使用之砂料需以細篩網篩砂部分：
⑴經查，被上訴人於104年9月25日要求上訴人提出磁磚驗收標
準及未達標準處理方式，上訴人員工雷育權於同年月28日提出打底/磁磚鋪設方式及驗收參考文件予被上訴人，其上記載泥作工程之粗胚打底係水泥砂以約1：3比例攪拌均勻塗抹（粗胚砂會粗篩）等文，有被上訴人於104年9月25日、雷育權於104年9月28日寄發之電子郵件可證（見原審卷二第57-59頁），被上訴人亦未否認此節，堪認兩造約定之篩砂僅為粗篩而非細篩，核先敘明。
⑵上訴人抗辯被上訴人實際要求細篩，被上訴人雖否認此節。
但查，依104年10月1日現場砂料照片所示，用以篩砂之工具為細篩網（見原審卷一第183頁）；被上訴人雖陳稱此乃工人準備，非伊要求，惟證人即泥作師傅徐銘賢結證稱：「通常都是業主叫我們下來，他質疑我們的動作不符合他的要求」等語（見原審卷一第356頁），而兩造合意之篩砂為粗篩，上訴人本無須準備細篩網做為篩砂之用，衡情，上訴人抗辯使用細篩網篩砂乃被上訴人要求等語，應屬可採。兩造既約定粗胚砂粗篩，被上訴人於施工時要求以細篩網篩砂，即與約定不符。又被上訴人於104年10月5日表示：「砂要繼續篩選好才用」、104年10月15日表示：「剛剛早上08：20AM到09：20AM，我一個人在玩篩砂遊戲。…根據小工昨天告訴我那座小山的砂是已篩選好的。我各取樣不同6點，每點各半圓鍬去篩選。結果發現雜質顆粒還是很多，約有半袋左右，如同未經篩選的砂一樣。…該堆砂要如何處理？未處理好之前，所有打底工作停止」等語（見原審卷一第115、209頁）；以此綜合前述，可知上訴人抗辯被上訴人違反約定，於實際施作時要求以細篩網篩砂至其滿意為止，方得進行打底工作，否則不得施作等語，信屬有據。
⑶證人徐銘賢另證稱：「我做泥水23年不曾有人要求粗底要篩
砂，這業主是第一個，他的要求我們照做，所以我們損失不少工時。其實篩砂的目的我不知道他的目的，因為砂石來的時候就是可以用的範圍了」等語（見原審卷一第354頁），已可見被上訴人違反約定要求以細篩網篩砂一事，確實延誤系爭改建工程之進行。又被上訴人曾於104年10月8日向上訴人表示：「經過篩選的砂已用完，打底工作無法施作，請上訴人安排篩砂盡速進行」等語，雷育權亦於104年11月2日向被上訴人表示：「今日泥作師傅回報砂量可能不夠施作剩餘兩面牆，明日看情形會先完成一面牆如砂量不夠會再進砂」，於同年月4日向被上訴人表示：明日（即5日）出工完成廚房牆面等語（見本院卷一第181、185頁），可見打底工項因被上訴人違約要求以細篩網篩砂及砂料不足之問題，迄至104年11月5日始為完成。而兩造原係約定粗胚砂僅需進行粗篩，前已論及，上訴人僅負有依此約定備料之義務，預期使用之砂料數量亦以粗篩為限；本件被上訴人實際上要求以細篩網篩砂至其滿意為止，否則拒絕施工，前亦述及，則上訴人因未能預期此事，以致需於過程中額外購買砂料，此等時間之花費，當亦屬被上訴人違約要求所生。是以，上訴人抗辯就系爭改建工程因篩砂所生遲延無可歸責等語，堪可採信，其就104年11月5日前之工程遲延應無可歸責事由。
⒊指定使用TOTO填縫劑部分：
⑴經查，兩造以系爭承攬契約第4條、第7條約定：上訴人依據
設計圖像及施工說明書施工，圖說文件及報價單如附件，契約附件雖無圖說文件而僅有報價單，但報價單記載商品及施工範圍依報價單內容為主，若有追加商品或工程，費用另議，施作內容包含廚房、浴室地壁磚剔除（含粉刷層剔除）、磚造廚具剔除及廢棄物清運與搬運工資、廚房冷熱水管改位、電源移位、新增、壁地磚施作及工法（含打底、貼磚、填縫）、廚房窗戶側牆面防水2道塗佈，阿木師不鏽鋼落水孔蓋、廚房天花板油漆（紅牌450一底二度油漆）連工帶料等項（見原審卷一第19、22頁）；可見上訴人依系爭承攬契約，所負施工範圍以前述報價單所列品項為限，並不包含TOTO填縫劑，被上訴人如追加指定使用此商品，需另行支付費用。而按，給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物，為民法第200條所定。是本件有關填縫劑之爭議，上訴人依約應可使用一般中等品質之填縫劑，如被上訴人指定使用TOTO填縫劑，即需另行支付費用。又被上訴人具結陳述：「（問：能否提出上訴人同意你免費使用TOTO填縫劑的證據？）雷育權就是說同意使用TOTO填縫劑」等語（見本院卷二第9頁），足認上訴人雖同意被上訴人使用TOTO填縫劑之要求，但從未表示同意「免費」使用。至被上訴人於104年12月12日以電子郵件告知上訴人販售TOTO填縫劑之店家，雷育權於104年12月14日以電子郵件回覆：TOTO填縫劑主管裁示由公司採購購買等語，固有各該電子郵件附卷為憑（見原審卷一第182頁），但此至多可證上訴人同意為被上訴人採購，尚不足以證明上訴人同意被上訴人無庸負擔指定使用TOTO填縫劑之追加費用。由上述可知，上訴人顯未同意被上訴人指定使用TOTO填縫劑而無庸支付任何追加費用。
⑵雷育權於104年12月21日通知被上訴人：請被上訴人自行採購
（需25公斤）或使用富王（櫻王）填縫劑，請被上訴人與家人討論清楚；被上訴人則回以：磁磚填縫材料採用TOTO填縫劑，並應由上訴人負責採購等語，有被上訴人寄發之104年12月21日電子郵件可證（見本院卷一第361頁）；被上訴人並陳述：TOTO填縫劑是雷育權同意的，所以用一般填縫劑施作我不同意等語（見本院卷二第9頁）；參諸使用TOTO填縫劑之費用應由被上訴人負擔，前已認定，被上訴人拒絕負擔TOTO填縫劑費用，對於上訴人依債之本旨提出之填縫劑亦表示不願接受以此進行施工，以致系爭工程未能繼續，則上訴人自104年12月21日起就系爭工程之遲延應無可歸責事由。
㈡廚具尺寸是否確認？⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條定有明文。本件被上訴人主張廚具尺寸於105年1月9日確認，上訴人於106年11月23日原審言詞辯論程序陳述：是在105年1月9日確認尺寸沒錯等語（見原審卷二第126頁），堪認上訴人業已自認。惟上訴人於108年1月7日以民事準備狀㈡表示：「被上訴人…於105年1月9日來上訴人公司僅確認五金材質及面板顏色」、「廚具尺寸未確認而無法施作」等語（見本院卷一第176頁），復於108年3月6日再以民事準備㈢狀，爭執原審係不爭執已確認廚房「部分」尺寸，而非全部尺寸等情（見本院卷一第267頁），上訴人未委任律師為代理人，因未諳法律而未使用撤銷自認之文字，仍應認其業已表明撤銷自認之意，揆諸前開說明，應由上訴人舉證證明其自認「廚具尺寸於105年1月9日確認」與事實不符，如其業已舉證證明，則應認其撤銷自認合法。
⒉經查，雷育權在廚具設計圖上簽名時明白記載：「五金、配
色、材質確認」等文字（見原審卷一第36-39頁），表示其在當日僅與被上訴人確認五金、配色、材質之意，更於105年1月24日以電子郵件向上訴人表示：廚具尚未確認完成，而且泥作施作尚未完成，如何安裝廚具，您那天來我不是不知道您要玩這種遊戲，但我覺得挑色跟五金確認是您的權益，所以並無多說什麼等語（見本院卷一第195頁），已可見上訴人無以前述廚具設計圖與被上訴人確認廚具尺寸之意。且證人即上訴人協力廠商曾謀信具結證述：一般廚房現場應該地磚、壁磚、天花板都完成後才能精準確認尺寸，以我們廚具工廠來說，前述廚具設計圖不是確認圖，這個圖廚具工廠無法施作，以我的專業來看，「這應該是業務跟業主初溝通的圖面」；104年12月29日我去現場時，地磚尚未完成，天花板不確定，當天只是跟業主初步溝通，跟業主說現場還沒有完工，當場量的尺寸可能沒有辦法作為製作廚具的依據，也有告知雷育權現場尺寸無法確認，符合確認條件再通知我，後來他沒通知我等語（見本院卷二第59-62頁）；而上訴人未繼續施作系爭工程時，廚房之地磚仍未鋪設，有照片為證（見原審卷二第30、33、36、38-39頁），上訴人顯不可能於105年1月9日之確認條件未完備情形下，與被上訴人確認廚具尺寸。是以，兩造應未於105年1月9日確認廚具尺寸，上訴人已證明此節，所為撤銷自認應屬合法，被上訴人就此復稱上訴人於二審追復爭執有違誠信原則，應予失權，但撤銷自認本為法律所許，此一主張，不足為採。從而，兩造未於105年1月9日確認廚具尺寸，可以認定。
㈢被上訴人得否依系爭調解請求系爭改建工程違約金、廚具安
裝遲延違約金？得否依民法第179條或第259條規定，請求返還設備餘款45萬1,267元，依民法第227條第2項或第495條第1項後段規定，請求施工不當之修補清理費用2萬3,500元？⒈被上訴人主張上訴人未依系爭調解，於104年10月20日完成系
爭改建工程，應給付104年10月21日至105年6月17日間遲延違約金。然查，系爭改建工程因被上訴人違反約定要求細篩砂以致遲延一事，上訴人於104年11月5日前無可歸責事由，且系爭改建工程因被上訴人違反約定指定使用TOTO填縫劑又不願追加費用，拒絕上訴人依約以一般填縫劑施作而遲延，上訴人自104年12月21日起無可歸責事由等節，前均論及；上訴人自僅需就104年11月6日至104年12月20日間之遲延給付違約金。又系爭改建工程遲延違約金係按日以296元計，為兩造不爭，被上訴人依系爭調解應得請求上訴人給付遲延違約金1萬3,320元（計算式：296×45）。
⒉被上訴人主張廚具尺寸於105年1月9日確認，上訴人未依系爭
調解於3週內完成，應給付廚具遲延完工違約金。但查，兩造未於105年1月19日確認廚具尺寸，業如前述，被上訴人當不得依系爭調解請求上訴人給付此一遲延違約金。
⒊按民法第179條規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損
害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。查上訴人抗辯其已解除契約，被上訴人亦主張解除、終止系爭混合契約，兩造並於訴訟中就返還款項之數額結算而不爭執（見不爭執事項㈡），堪認兩造已合意解除系爭混合契約買賣性質部分，亦合意終止系爭混合契約承攬部分，上訴人已無取得設備餘款45萬1,267元之法律上原因，被上訴人主張依民法第179條規定，上訴人應如數返還，為有理由。
⒋按民法第227條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全
給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。查上訴人施作系爭改建工程時，造成被上訴人房屋損害，上訴人亦同意賠償修補費用2萬3,500元等事，為兩造不爭，被上訴人應得依第227條第2項請求2萬3,500元。
⒌綜上，被上訴人得請求上訴人給付48萬8,087元。
㈣上訴人抵銷抗辯是否可採？⒈上訴人主張上訴人原將系爭工程發包予吳克亮、杜政宏施作
，因被上訴人違反約定要求細篩砂致原泥作師傅吳克亮不願繼續施作，其乃覓徐銘賢承接，並因上訴人新增拆除、細篩砂等工項而額外支出工資，以實際發包24萬2,950元，扣除鑑定已施作之金額19萬6,020元計算，被上訴人應給付工資差額4萬6,930元；又被上訴人指定使用契約所無之3M止洩帶、MAYER不鏽鋼管材、南亞耐衝擊PVC水管及耐衝擊專用塑膠油、金絲猴P206底漆、P500面漆、玻纖網、櫻王無收縮水泥、南星樹脂益膠泥等，並執意細篩砂以致原約定之砂料不足而多支出砂料，應給付材料價差1萬7,300元。被上訴人則抗辯上訴人同意不追加費用，材料是否全數用於系爭改建工程、估價單是否為真均有疑等語。
⒉經查，前述指定材料均非系爭契約附件工程報價單所列，上
訴人依約本無使用此等材料之義務，且被上訴人違反約定要求細篩砂，上訴人原亦無免費提供多餘砂料或以此方式篩砂而支出工資之義務。惟上訴人於原審陳述：關於差價部分，被上訴人臨時提出這些要求但不同意補差價，若用原來的材料施作，他不讓我進行施工，我們不願意一直放著工程不做，所以他不同意補差價我們還是用他指定的材料施作等語（見原審卷二第127頁），雷育權並於104年12月9日以電子郵件向被上訴人表示：「今日施作底漆部分，底漆您要求要全新未拆封以便確認是否為P-206底漆，我們也配合了。以上種種皆是公司立場基於顧客服務與工程圓滿的原則下所做出的讓步。希望您也能瞭解公司前前後後一再讓您指定材料而又無與您追加費用的用心。1700與建信行聯繫尚未能得到確認的P-500型（綠色）彈性乳膠泥到貨時間…明日我還是會先去建信行把材料領取」等語（見原審卷一第181頁），堪認上訴人雖無使用被上訴人指定材料或以細篩網篩砂或施作系爭承攬契約所無工項之義務，但為工程之順利進行，仍在被上訴人不同意給付差價之情形下，依其要求為之，並於104年12月9日明白表示就該日前所生費用或將於翌日（10日）購買之產品，均不追加費用。上訴人雖稱雷育權前開郵件所稱不追加者僅底漆部分，但此與雷育權所提「前前後後一再讓您指定材料」不符，不足採信。
⒊上訴人主張之工資差額均發生於000年00月0日前，此由前述
打底工項於104年11月5日前完成，已明；且上訴人所提3M止洩帶、MAYER不鏽鋼管材、南亞耐衝擊PVC水管及耐衝擊專用塑膠油、金絲猴P206底漆、櫻王無收縮水泥、砂料之購買證明如免用統一發票收據、估價單日期均在104年12月9日前，金絲猴P500面漆、玻纖網之免用統一發票收據開立日為104年12月10日，為上訴人自承，並有各該文件在卷可查（見本院卷二第87、91、95、97頁），而上訴人於104年12月9日明白表示該日前之追加費用或將於翌日（10日）購買之產品，均不辦理費用之追加，前已論及，上訴人自不得請求工資差額、3M止洩帶、MAYER不鏽鋼管材、南亞耐衝擊PVC水管及耐衝擊專用塑膠油、金絲猴P206底漆、P500面漆、玻纖網及櫻王無收縮水泥之差價。
⒋上訴人雖主張被上訴人指定使用契約所無之南星樹脂益膠泥
，其為此於104年12月15日、18日購買20包、每包450元，計9,000元，與其使用一般樹脂磁磚黏著劑僅需5,000元，而有價差4,000元，並提出鏡弘建材有限公司開立之估價單為證（見本院卷二第93頁）。但上訴人前係以馨傢企業有限公司報價單，抗辯使用南星樹脂益膠泥40包、每包430元（見本院卷一第101頁），顯然購買商家、包數、金額均不相符；被上訴人復質疑上訴人所購南星樹脂益膠泥是否全數用於系爭改建工程，上訴人亦未就此節加以舉證，則鏡弘建材有限公司估價單顯然不能證明上訴人因被上訴人指定使用南星樹脂益膠泥，而需花費9,000元購買，為此增加費用4,000元一事，此既不能證明，其當無從主張抵銷。
六、綜上所述，被上訴人依系爭調解、民法第179條、第227條第2項規定，請求上訴人給付48萬8,087元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即105年6月18日，見原審卷一第78-2頁），按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 李慈惠法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 郭晋良