臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第525號上 訴 人 佛品股份有限公司法定代理人 陳靖榆訴訟代理人 林明信律師被上訴人 江木清訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年11月14日臺灣桃園地方法院106年度訴字第847號第一審判決提起上訴，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人豐田國際股份有限公司（下稱豐田公司）前於民國（下同）98年7月30日就如附表一「土地標示」欄位所示土地（下逕以地號稱各該土地，合稱系爭土地）取得如附表一「地上權標示」欄位所示地上權（下稱系爭地上權），斯時系爭土地上未有任何限制登記存在之他項權利登記，豐田公司嗣於102年11月20日將系爭地上權轉讓予伊。
詎被上訴人就系爭土地聲請強制執行，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度司執字第80360號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並以系爭地上權之存在已影響訴外人陳樹木就系爭土地於88年6月17日、同年8月18日設定予被上訴人之第1順位及第2順位抵押權（下合稱系爭抵押權）為由，由執行法院於105年6月8日以執行命令除去系爭地上權（下稱系爭執行命令）。惟系爭抵押權存續期間分別為88年6月14日至90年6月13日、88年8月12日至90年8月11日，登記主債務人為陳鵬仁（陳樹木原名，下稱陳樹木），被上訴人於系爭執行事件所持執行名義所載之債權，或非發生日於系爭抵押權存續期間，或陳樹木非主債務人而僅為保證人，或陳樹木非債務人（詳如附表二所示），概與系爭抵押權無涉，且被上訴人亦未提出任何系爭抵押權所擔保主債權之證明文件。是系爭抵押權實無任何主債權存在，被上訴人就系爭土地無任何優先受償之權利，系爭地上權對系爭抵押權亦無任何影響，執行法院顯無權除去系爭地上權，卻貿然除去系爭地上權，已有違誤，且違反司法院大法官會議第304號解釋。爰依民法第832條及強制執行法第15條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認上訴人所有系爭地上權合法存在。㈡系爭執行事件於105年6月8日就系爭地上權所為應予除去之強制執行命令，應予撤銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有系爭地上權合法存在。㈢系爭執行事件於105年6月8日就系爭地上權所為應予除去之強制執行命令，應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭土地之所有權人陳樹木為訴外人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）之法定代理人，並為豐田公司之法定代理人陳信夫、上訴人之法定代理人陳靖瑜之父。系爭土地中之722、722-1、722-2、723、724、724-1、724-2、726-1地號等8筆土地（下合稱722等8筆土地），於98年7月30日陳樹木設定系爭地上權予豐田公司前，已由豐鵬公司在其上出資興建建物（詳如附表三所示），殊難想像豐田公司、上訴人可基於「有建築物或其他工作物為目的」而使用系爭土地，是陳樹木與豐田公司於98年7月30日所為系爭地上權之設定、豐田公司與上訴人於102年11月20日所為系爭地上權之讓與行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效。另豐鵬公司與豐田公司就附表三編號2所示建物，於97年7月20日買賣契約、100年4月5日分割公同共有協議（書）之債權行為、98年9月22日辦理第一次登記之物權行為，經桃園地院102年度重訴字第15號、本院103年度重上字第995號判決認定係出於通謀虛偽意思表示而為無效。又系爭執行事件係因認系爭地上權影響系爭抵押權之實行，而予除去，非認系爭地上權無效或不合法；且系爭地上權經系爭執行命令除去，未有法律關係存否不明確情形，而就執行標的取得地上權，並無排除強制執行之權利，上訴人若不服系爭執行命令，僅得依強制執行法第12條第1項規定向執行法院聲明異議，上訴人亦已依前開規定，就系爭執行命令聲明異議，惟經系爭執行事件、桃園地院105年度執事聲字第57號、本院105年度抗字第1997號裁定駁回，是上訴人不得再以系爭執行命令不合法為由，訴請確認系爭地上權合法存在。至系爭抵押權擔保之債權為伊對豐鵬公司之借款債權及對陳樹木之連帶保證債權，不容上訴人否認系爭抵押權之效力等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、系爭土地之所有權人陳樹木為上訴人之法定代理人陳靖瑜、豐田公司之法定代理人陳信夫之父親，並為豐鵬公司之法定代理人；豐鵬公司於722等8筆土地上出資興建如附表三所示建物後，陳樹木於98年7月30日將系爭土地設定系爭地上權予豐田公司，豐田公司於102年11月20日將系爭地上權移轉予上訴人；陳樹木另於88年6月17日、同年8月18日以系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，擔保債權總金額分別為新臺幣（下同）6,000萬元、6,000萬元。又被上訴人與豐鵬公司、陳樹木、林慈愛（下稱豐鵬公司等3人）間之桃園地院97年度重訴字第282號請求清償債務事件（下稱另案清償債務事件），經桃園地院判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴後，被上訴人就勝訴部分，持另案清償債務事件民事判決為執行名義，聲請假執行，經桃園地院以系爭執行事件受理，豐鵬公司等3人則就敗訴部分，提起上訴，經本院以99年度重上字第689號判決駁回上訴，豐鵬公司等3人再提起第三審上訴，經最高法院以101年度台上字第1794號裁定駁回上訴，而告確定。另系爭執行事件執行程序中，被上訴人以系爭地上權存在已影響系爭抵押權之實行為由，聲請除去系爭地上權，執行法院認系爭地上權存在確已影響系爭抵押權之實行，而以系爭執行命令除去系爭地上權；上訴人對系爭執行命令聲明異議，經桃園地院分別以99年度司執字第80360號、105年度執事聲字第57號裁定駁回，上訴人提起抗告，經本院以105年度抗字第1997號裁定駁回其抗告，上訴人提起再抗告，經最高法院以106年度台抗字第898號裁定駁回再抗告等情，有豐田公司基本資料查詢明細、系爭土地登記第一類謄本及其上建物登記第二類謄本、系爭地上權設定登記及讓與登記案申請資料、前開判決及裁定等在卷可稽（見原審卷第127頁、第13頁至第36頁、第128頁至第134頁、第59頁至第100頁、第168頁至第202頁、第160頁至第167頁、第220頁至第221頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第118頁背頁至第119頁、第212頁）。是前開事實，堪信為真實。
四、本件上訴人主張被上訴人於系爭執行事件所持執行名義所載之債權，概與系爭抵押權無涉，且未提出任何系爭抵押權所擔保主債權之證明文件，系爭抵押權實無任何主債權存在，被上訴人就系爭土地無任何優先受償之權利，系爭地上權對系爭抵押權亦無任何影響，執行法院以系爭執行命令除去系爭地上權，顯有違誤等語；被上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭地上權存在，有無欠缺訴訟上之權利保護必要要件？㈡上訴人依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行命令，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭地上權存在，有無欠缺
訴訟上之權利保護必要要件？⒈按訴訟具備成立要件後，法院始審查權利保護要件，於次序
上應先審查訴訟上權利保護要件中之當事人適格要件與保護必要要件，其一如有欠缺即應判決駁回，實體上即無庸審酌。又當事人如得依其他方法達成目的，或法律設有特別之救濟方法，只能依該方法救濟者，應認無保護必要。而民事執行法院對於影響其執行程序進行之實體問題爭議，基於執行之立場與權責，應依權利推定法則及證據法則，就實體權利存在之外觀及形式上真實，予以審認辨別，據以決定其執行之立場與方法。民事執行法院就執行程序本身所涉及之實體上事項，為決定執行程序如何進行，本於形式審查所為之執行處分，雖無確定實體上法律關係存否之效力，然仍發生強制執行法上之拘束效力。當事人或利害關係人對執行法院所為之執行命令、方法，如有不服或認有侵害其利益之情事，欲排除該執行命令、方法之執行效力，應依強制執行法第12條規定聲明異議，由執行法院依同條第2項規定裁定，倘不服執行法院就聲明異議所為之裁定，再依同法第3項規定提起抗告，方得救濟之。次按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。民法第866條第1項、第2項分別定有明文。是以，執行法院依上開規定，將設定有抵押權之不動產之地上權或租賃關係除去後予以拍賣，屬於實施強制執行之命令（處分），執行法院經形式審查認定地上權或租賃關係存在於抵押權設定之後，據此所為除去地上權或租賃關係之執行命令，即為執行法院之處分，應生強制執行法上之效力。執行當事人或地上權人或承租人如對執行法院除去該地上權或租賃關係處分不服或認有侵害其權益，欲排除該執行命令之效力，即應依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，由執行法院依同條第2項規定裁定，不服執行法院就該聲明異議所為之裁定時，再依同法第3項規定提起抗告救濟之。執行當事人或地上權人或承租人如認執行法院除去地上權之強制執行方法有不當，而另行提起確認地上權存在訴訟，因非係針對執行法院執行處分所為之救濟方式，縱經法院判決，亦無法直接排除執行法院除去地上權或租賃關係處分之效力，即難認原告提起之確認地上權存在訴訟，具有訴訟上之保護要件，自應判決駁回之。再按權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據。原告起訴時雖具備權利保護要件，於事實審言詞辯論終結時欠缺者，仍應認其訴為無理由，而為其敗訴之判決（最高法院86年度台上字第3726號民事判決意旨參照）。
⒉查，本件被上訴人執另案清償債務事件民事判決為執行名義
，聲請假執行，經桃園地院以系爭執行事件受理後，拍賣系爭土地；嗣於105年2月18日、同年3月17日、同年4月14日拍賣期日，及同年4月25日特別變價程序均無人應買，被上訴人以上訴人之系爭地上權影響系爭抵押權之實行，聲請除去系爭地上權，承辦系爭執行事件之司法事務官依職權形式審查，認上訴人之系爭地上權設定於系爭抵押權之後，且經前開歷次拍賣程序及特別變價程序均無人應買，確已影響被上訴人之系爭抵押權之實行，因而以系爭執行命令除去上訴人之系爭地上權乙節，有系爭執行命令影本在卷可按（見原審卷第10頁至第12頁）。是上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭地上權合法存在，乃係針對桃園地院司法事務官前揭除去系爭地上權之系爭執行命令而為，其目的在排除除去系爭地上權之系爭執行命令之效力，洵屬明確。揆諸前開規定及說明，上訴人如對除去系爭地上權之處分有不服，或認有侵害其權益情事，其救濟途徑應係依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，由執行法院依同條第2項規定裁定，如不服執行法院就該聲明異議所為之裁定時，再依同法第3項規定提起抗告。次查，本件上訴人就系爭執行命令已依前開規定聲明異議，經桃園地院司法事務官於105年7月11日以99年度司執字第80360號裁定駁回異議，上訴人對前開裁定聲明異議，迄原審於106年10月25日言詞辯論終結前，復經桃園地院於105年11月16日以105年度執事聲字第57號裁定駁回其異議，上訴人不服提起抗告，經本院於106年2月17日以105年度抗字第1997號裁定駁回其抗告，上訴人不服提起再抗告，經最高法院於106年10月13日以106年度台抗字第898號裁定駁回其再抗告等情，有前揭歷次裁定在卷可參（見原審卷第160頁至第167頁、第220頁至第221頁），揆諸上揭說明，上訴人不得再提起本件確認之訴，請求確認系爭地上權存在。從而，系爭地上權既經系爭執行命令除去確定，則上訴人提起本件確認之訴顯無除去系爭執行命令之效力，難認上訴人就本件第三人確認之訴有訴訟上權利保護之必要，應予駁回。
㈡上訴人依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴
，請求撤銷系爭執行命令，有無理由？又按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段著有明文。該條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上第3190號民事判例意旨參照），取得地上權非屬足以排除強制執行之權利（最高法院65年台上字第1797號民事判例所示理由參照）。查，本件係先設定系爭抵押權之後，再設定系爭地上權，被上訴人因行使系爭抵押權，聲請系爭執行事件之執行方法，係將執行標的即系爭土地拍賣變價，以優先受償被上訴人之金錢債權，其執行結果係「執行標的物所有權移轉或變價」，故在系爭執行事件中，所得排除強制執行之權利者，自當屬第三人於該標的物有「所有權、典權、留置權、質權」等對所有權得喪變更有所影響之權利者方屬之。本件上訴人據以主張得以排除強制執行之權利者為「地上權」，縱令屬實，仍無法排除執行標的物即系爭土地所有權移轉或變價之執行程序。是上訴人提起本件第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行命令，尚屬無據。
㈢至上訴人另主張依陳樹木與被上訴人於89年6月8日簽立之協
議書所載，被上訴人與陳樹木間之借貸法律關係業已消滅，系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，系爭抵押權已失所依附，則系爭地上權對系爭抵押權無任何影響，執行法院不得以系爭執行命令除去系爭地上權云云，並提出協議書（見原審卷第216頁至第218頁）為憑。然系爭地上權業經執行法院認系爭地上權設定於系爭抵押權之後，且經前開歷次拍賣程序及特別變價程序均無人應買，確已影響被上訴人之系爭抵押權之實行，而以系爭執行命令除去上訴人之系爭地上權，並已確定在案等情，已如前述，縱認上訴人前開所稱屬實，系爭抵押權係存在於陳樹木與被上訴人間，上訴人並非系爭抵押權之設定義務人，不得於本件主張系爭抵押權不存在，而應另循其他民事訴訟途徑解決。且陳樹木已另案訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，經桃園地院以106年度重訴字第91號判決駁回陳樹木之訴（見本院卷第113頁至第124頁），陳樹木提起上訴，現由本院107年度重上字第73號審理中（見本院卷第94頁）。縱認系爭抵押權經前揭塗銷抵押權登記訴訟判決確定不存在，應予塗銷，亦屬上訴人日後得否就前開除去系爭地上權之確定裁定聲請再審。是上訴人此部分主張，尚無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第832條及強制執行法第15條規定，請求確認系爭地上權存在，並撤銷系爭執行事件所為除去系爭地上權之強制執行命令，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 郭彥琪附表一：
┌─┬─────────────────────────┬──────────────────────────┐│編│ 土地標示 │ 地上權標示 ││號├─────────────┬────┬──────┼────────┬───┬─────┬───────┤│ │ 土地坐落 │ 地號 │ 面積 │ 權利人 │義務人│權利範圍 │登記日期 ││ │ │ │（平方公尺）│ │ │ │ │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 1│桃園市○○區○○段坑底小段│722 │ 2,591 │佛品股份有限公司│陳樹木│2412/2591 │102年11月20日 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 2│同上 │722-1 │ 262 │同上 │同上 │241/262 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 3│同上 │722-2 │ 8,285 │同上 │同上 │7398/8285 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 4│同上 │722-3 │ 3,435 │同上 │同上 │1/1 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 5│同上 │723 │ 150 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 6│同上 │724 │ 108 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 7│同上 │724-1 │ 292 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 8│同上 │724-2 │ 1,380 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 9│同上 │726 │ 142 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│10│同上 │726-1 │ 1,619 │同上 │同上 │1327/1619 │同上 │└─┴─────────────┴────┴──────┴────────┴───┴─────┴───────┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬─────────────┐│編│債權發生日 │ 債權本金 │ 上訴人主張 ││號│ │（新臺幣）│ │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│1 │87年12月5 日│8,000萬 │非抵押權存續期間 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│2 │88年6 月4 日│6,000萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│3 │88年11月2 日│3,000萬 │陳樹木為保證人，非主債務人│├─┼──────┼─────┼─────────────┤│4 │89年1 月31日│ 500萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│5 │90年1 月9 日│1,000萬 │陳樹木非債務人 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│6 │90年1 月15日│ 100萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│7 │90年1 月20日│ 200萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│8 │90年5 月8 日│ 200萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│9 │90年5 月28日│ 100萬 │同上 │└─┴──────┴─────┴─────────────┘附表三┌──┬───────────────┬───────────────┬──────┐│編號│ 建號 │ 坐落基地地號 │建築完成日 ││ │（桃園市○○區○○段坑底小段）│（桃園市○○區○○段坑底小段）│ │├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 1 │406 │722-2、723、724 │88年4月22日 │├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 2 │431-1、431-2、431-3 │722-1、722-2 、724 、724-1 、 │90年5月24日 ││ │ │724-2、726-1 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 3 │437 │722、722-2 │未辦保存登記│├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 4 │438 │722、722-2 │未辦保存登記│└──┴───────────────┴───────────────┴──────┘