臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第656號上 訴 人 陳伯勳
參 加 人 蔡秀蓮訴訟代理人 陳伯勳上 訴 人 彭藍秀霞被 上訴 人 蔡致仁訴訟代理人 沈政雄律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
107 年4 月12日臺灣士林地方法院104 年度士訴字第7 號第一審判決提起上訴，本院於108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人（最高法院93年度台上字第1987號判決參照）。本件被上訴人於第一審法院起訴，係以上訴人陳伯勳、彭藍秀霞為共同被告，於訴之聲明第1 項請求確認陳伯勳、彭藍秀霞間就臺北市○○區○○段0 ○段00000 ○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○號，下稱系爭建物）於民國96年5 月15日所設定最高限額新臺幣（下同）630 萬元之第一順位抵押權（臺北市士林地政事務所士林字第120680號收件，下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在，故陳伯勳就其與彭藍秀霞共同被訴所受敗訴之判決而提起之上訴，關於系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在乙節，對於陳伯勳及彭藍秀霞二人自屬必須合一確定。依上說明，陳伯勳所提上訴，效力應及於彭藍秀霞，爰併列彭藍秀霞為上訴人。被上訴人主張本件訴訟於彭藍秀霞、陳伯勳間無須合一確定為由，抗辯無庸併列彭藍秀霞為上訴人，尚非可採。
二、彭藍秀霞經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：系爭建物為訴外人周國華所有，坐落於伊所有之臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地），系爭建物於55年間即已建築完成，屋齡久遠，且無基地所有權，鑑定價值僅95萬餘元，且周國華對伊負有86萬2,708 元之租金債務，應無資力為他人提供擔保，詎周國華、上訴人明知彭藍秀霞對陳伯勳並無債權存在，竟於96年5月15日通謀虛偽以系爭建物設定遠高於系爭建物價值之系爭抵押權，應為無效。又上訴人間同意以陳伯勳清償70萬元為結算，陳伯勳已清償70萬元，彭藍秀霞亦出具清償證明並同意塗銷系爭抵押權，陳伯勳之債務因清償而消滅，系爭抵押權已無所擔保之債權存在，故系爭抵押權與所擔保之債權均不存在，而應予塗銷。伊為周國華之債權人，爰依民法第
242 條、第767 條規定，求為命：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡彭藍秀霞應塗銷系爭抵押權登記之判決（被上訴人於原審之備位聲明，業據被上訴人於本院撤回，本院卷第384 頁參照）。
二、陳伯勳辯稱：周國華對系爭土地應有優先購買權，且已對被上訴人、被上訴人之前手即其妻周美惠、周美惠之前手郭萬得提起確認優先購買權存在之訴（臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉102 年度重訴字第561 號、本院106 年度重上字第37號，目前上訴最高法院中，下稱系爭確認優先購買權存在訴訟），被上訴人並非系爭土地合法所有權人。陳伯勳與彭藍秀霞、訴外人即為彭藍秀霞接洽借款事宜之彭桐平間資金往來歷時已久，帳務難以計算，故協議陳伯勳對彭藍秀霞所負債務以70萬元結清，並由陳伯勳之妻即參加人蔡秀蓮支付70萬元後，承受彭藍秀霞之權利，亦即彭藍秀霞以70萬元代價將系爭抵押權所擔保之債權讓與參加人，故系爭抵押權所擔保之債權尚未清償，系爭抵押權亦屬存在而不得塗銷等語，資為抗辯。
三、彭藍秀霞未於言詞辯論期日到場，依其於原審之陳述及本院提出書狀略以：陳伯勳與伊小叔彭桐平前為同事，陳伯勳自84年、85年間即陸續向彭桐平借款，彭桐平資金不足，乃與伊商議共同借款予陳伯勳，並分次於系爭建物設定抵押權作為擔保，嗣陳伯勳與伊、彭桐平結算後，同意以70萬元清償，伊亦於陳伯勳交付70萬元後出具清償證明，且未曾約定將系爭抵押權讓與參加人等語，資為抗辯。
四、參加人陳述略以：伊為系爭建物之第二順位抵押權人，伊丈夫陳伯勳清償彭桐平、彭藍秀霞之70萬元係由伊支出，伊付款後即承受彭藍秀霞對於陳伯勳之債權及系爭抵押權等語。
五、原審為被上訴人全部勝訴之判決，陳伯勳不服，提起上訴，彭藍秀霞視同上訴。陳伯勳上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其為周國華之債權人，並代位周國華主張其名下之系爭建物上所設定之系爭抵押權及所擔保之債權並不存在，則對於系爭抵押權及所擔保之債權是否存在之爭執，對於被上訴人未來是否得就周國華所有之系爭建物強制執行取償之私法上地位，即有不安之狀態及受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，故被上訴人提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。又陳伯勳既抗辯系爭抵押權及所擔保之債權仍然存在，則原判決認定系爭抵押權及所擔保之債權不存在，形式上觀之自屬不利於陳伯勳，故被上訴人以原判決認定陳伯勳所負債務已經不存在係有利於陳伯勳為由，主張陳伯勳提起本件上訴並無上訴利益，即非有據。
七、系爭建物坐落於被上訴人所有之系爭土地，被上訴人曾對周國華提起給付租金訴訟，經臺北地院100 年度訴字第3745號、本院102 年度上字第384 號、最高法院103 年度台上字第2436號判決（下稱給付租金另案）周國華應給付被上訴人30萬6,056 元本息，及自100 年7 月11日起按月給付被上訴人
3 萬0,811 元確定，有上開判決在卷可稽（原法院士簡字卷一第14頁至第22頁、卷三第154 頁至第169 頁，簡上字卷第32頁至第38頁），且為兩造所不爭執（本院卷第172 頁），應堪信為真實。陳伯勳雖抗辯：執行法院拍賣系爭土地時，並未通知地上建物所有權人周國華優先承買，故被上訴人之前手即其妻周美惠拍定取得系爭土地所有權之拍賣程序顯有瑕疵，給付租金另案判決認定被上訴人對周國華有租金債權存在有所違誤云云，惟給付租金另案判決既已確定，被上訴人據以主張其為周國華之債權人，即有所據，尚未能因周華另提出確認優先承買權存在之訴，即反於給付租金另案之確定判決結果，遽認被上訴人並非周國華之債權人。況周國華所提確認優先承買權存在之訴訟，第一審、第二審分別駁回其訴及上訴之情，為兩造所不爭（本院卷第172 頁），陳伯勳更未能持以否認被上訴人對周國華之債權存在。從而，被上訴人主張其為周國華之債權人，得依民法第242 條規定代位周國華行使權利，洵可信取。
八、又坐落於被上訴人所有系爭土地上之系爭建物為周國華所有，系爭建物為擔保陳伯勳對彭藍秀霞所負之債務，而設定系爭抵押權之情，亦有土地登記謄本、土地登記申請書在卷可稽（原法院士簡字卷一第12頁至第13頁、第36頁至第67頁），且為兩造所不爭執（本院卷第172 頁）。至被上訴人主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在乙節，則為陳伯勳所否認。經查：
㈠上訴人抗辯：陳伯勳以周國華為連帶保證人，經由彭桐平接
洽向彭藍秀霞借得約520 萬元，陳伯勳亦按月支付借款利息之情，有借據、支票、收據、自動櫃員機交易明細表、匯款回條聯、託收／次交票據彙總單、彭藍秀霞富邦銀行帳戶存款歷史對帳單、存摺影本等件為佐（原法院士簡字卷二第9頁至第29頁），參以證人彭桐平證述：陳伯勳86年就有借款並有設定抵押權，96年又增加借款，故又設定系爭抵押權，其擔保之金額就照行情按借款金額加一、二成，借款是以匯款方式交付予陳伯勳，陳伯勳均按月支付利息，借給陳伯勳的款項是伊家族共同出資，將款項交由伊理財、處理，彭藍秀霞出資200 萬元，故陳伯勳係將利息匯至彭藍秀霞之帳戶等語（原法院簡上字卷第187 頁）；暨證人周國華證述：陳伯勳與彭桐平長期有金錢往來，但他們沒有實際核對過金額，就說好大約500 萬元，並據此計算、設定系爭抵押權擔保之債權金額為630 萬元，彭桐平要求伊於借據上簽名擔任連帶保證人，伊有簽名等語（原法院簡上字卷第185 頁反面、第186 頁），堪信陳伯勳確曾以周國華為連帶保證人，經由彭桐平接洽向彭藍秀霞借得款項，並設定系爭抵押權作為擔保無訛。是被上訴人主張陳伯勳並無向彭桐平、彭藍秀霞借款之事實、系爭抵押權之設定係通謀虛偽而為意思表示應為無效云云，即有未合。
㈡惟按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其
受領者，債之關係消滅，民法第309 條第1 項定有明文。本件陳伯勳曾經由彭桐平接洽向彭藍秀霞借款乙情，固如上述，惟核諸彭桐平陳稱：伊與彭藍秀霞考量陳伯勳借款後付款、繳息情形正常，便向陳伯勳表示再清償70萬元就出具清償證明讓陳伯勳去塗銷系爭抵押權，陳伯勳同意，並在104 年
5 月4 日清償70萬元，伊不知陳伯勳還款之資金來源，係後來看存摺才知悉係以陳伯勳太太名義匯款，彭藍秀霞已經出具清償證明給陳伯勳等語（原法院簡上字卷第181 頁正反面、第187 頁反面）；陳伯勳亦自承：彭桐平跟伊說所欠債務以70萬元解決，伊已清償完畢，清償後因為還需要準備他項權利證明、印鑑證明等文件，故尚未塗銷系爭抵押權等語（原法院簡上字卷第181 頁反面、第183 頁反面），足見系爭抵押權所擔保之債務（即陳伯勳經由彭桐平向彭藍秀霞借款之債務）業已清償完訖無訛，陳伯勳對彭藍秀霞所負借款債務自因清償而消滅。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢陳伯勳雖辯稱：系爭抵押權所擔保之債務係由參加人代償，
故彭藍秀霞對陳伯勳之借款債權及系爭抵押權均應讓與參加人云云，惟查，彭桐平既陳稱：伊與彭藍秀霞向陳伯勳表示再清償70萬元就出具清償證明讓陳伯勳去塗銷系爭抵押權，陳伯勳亦同意，伊不知陳伯勳還款之資金來源等語（原法院簡上字卷第181 頁正反面），足徵陳伯勳與彭桐平、彭藍秀霞達成之合意，係陳伯勳清償70萬元後，系爭抵押權所擔保之債權即全數消滅，系爭抵押權亦予以塗銷甚明，並無由參加人受讓系爭抵押權及所擔保債權之情。且參諸彭藍秀霞
104 年5 月4 日出具予陳伯勳、周國華之債務清償證明書記載：「96年5 月15日登記之系爭抵押權，茲因債務清償同意全部塗銷是實」，及陳伯勳、周國華提出承諾書聲明記載：「吾等承諾於彭桐平、彭藍秀霞君交付『抵押權塗銷書類』及所有債權憑證後，負責釐清士林地院103 年度簡上字第
212 號塗銷抵押權之訴（按即本件訴訟）暨其他一切相關糾葛…。」，暨彭藍秀霞於104 年5 月7 日以辦理塗銷抵押權登記為目的，申請印鑑證明等情（本院卷第209 頁至第213頁），堪信參加人於104 年5 月4 日給付70萬元予彭藍秀霞之真意，在於結清系爭抵押權所擔保之債權，並取得塗銷抵押權登記之應備文件，以供陳伯勳、周國華塗銷系爭抵押權登記，易言之，參加人顯係同意陳伯勳之抵押債務得因其清償而歸於消滅，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既無所擔保之債權債務關係存在，則系爭抵押權自亦不存在，當無從依民法第312 條規定移轉予參加人，亦未能認參加人與彭藍秀霞間存有債權讓與之合意。從而，陳伯勳以系爭抵押權及所擔保之債權已讓與參加人為由，抗辯系爭抵押權及所擔保之債權均仍存在云云，洵乏所據。
㈣查系爭抵押權之存續期間為96年5 月11日至106 年5 月10日
（原法院士簡字卷一第12頁），而所擔保之債權業於104年5月4日因清償而消滅，如上㈡所述，且上訴人並未舉證證明自104年5月4日清償日起迄存續期間末日即106年5月10日止，陳伯勳、彭藍秀霞間有再發生新的債權債務關係。系爭抵押權存續期間所發生之債權顯已不存在，從而，系爭抵押權之義務人自得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767 條第1 項中段所明定。系爭抵押權存續期間已無所擔保之債權存在，則被上訴人依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求彭藍秀霞塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及請求彭藍秀霞塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條、第86條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 王怡雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 劉維哲