臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第696號上 訴 人 張慈慎訴訟代理人 張慈惠被 上訴 人 高銓盛上列當事人間請求返還合夥出資款事件，上訴人對於中華民國107年5月4日臺灣臺北地方法院106年度店訴字第3號第一審判決提起一部上訴，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：被上訴人前於民國104年間與訴外人徐天秀出資
各半，合夥經營興隆傳統整復推拿館（下稱興隆養生館），並書立合夥契約書（下稱系爭合夥契約）。嗣於同年10月間，徐天秀與伊及被上訴人三方協議，約定由伊給付徐天秀之出資款，及分攤興隆養生館之租屋押金及整修樓梯、廣告招牌、添購毛巾、洗衣機與按摩油等費用合計新臺幣（下同）50萬元，作為伊承接徐天秀股份，加入與被上訴人合夥經營興隆養生館之應付出資款。詎伊入夥後，於104年11月13日發現被上訴人與其妻即訴外人翟雅玲利用渠等看店之機會，於該日晚間竊取公款2,100元，未如實登載該筆收入，有系爭合夥契約第8條所定挪移公有款項或私作買賣之違約情事，依約被上訴人應賠償伊損害及無條件接受任何處置。其後，伊亦於同年月29日發函向被上訴人聲明退夥等情，依系爭合夥契約第8條約定及民法第689條規定，請求被上訴人不經結算逕返還伊出資款50萬元，賠償伊薪資及分紅損失18萬6,528元，合計68萬6,528元本息。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原判決駁回其依系爭合夥契約第8條後段約定，請求被上訴人返還出資款中之35萬1,920元本息部分不服，提起一部上訴（至原審駁回上訴人其餘出資款14萬8,080元〈即50萬元－35萬1,920元〉，及薪資與分紅損失18萬6,528元本息請求之部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍，下不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬1,920元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人則以：上訴人雖支付35萬1,920元承接徐天秀之股份
，與伊合夥經營興隆養生館，但兩造並未簽訂任何書面契約，其不得逕引伊與徐天秀所立系爭合夥契約之約款對伊主張權利。翟雅玲於104年11月13日竊取公款2,100元乙事，係其個人行為，伊亦無挪移公有款項或私作買賣之情事，上訴人不能依系爭合夥契約第8條請求伊返還前揭出資款等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見本院卷第12、83頁）：
㈠被上訴人與徐天秀於104年7月間合夥籌設興隆養生館，籌備費
用共計70萬3,840元，按實際金額二人各分攤35萬1,920元，有系爭合夥契約、興隆養生館之商業登記抄本及前開籌備費用單據可稽（見原審卷第23、43、75至98頁、本院卷第86頁）。
㈡上訴人於104年10月間承接徐天秀之股份與被上訴人合夥經營
興隆養生館，並支付35萬1,920元，有興隆養生館於104年10月14日辦理轉讓登記及合夥人變更之商業登記抄本及本院107年7月25日準備程序筆錄可稽（見原審卷第22頁、本院卷第82頁）。
本件上訴人主張伊於104年10月間承接徐天秀之股份與被上訴
人合夥經營興隆養生館，同年11月13日發現被上訴人與其妻翟雅玲竊取公款2,100元，未如實登載該項收入，嗣並於同年月29日寄函向被上訴人聲明退夥，依系爭合夥契約第8條後段約定，被上訴人應不經結算逕返還伊出資款35萬1,920元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人有無承受徐天秀與被上訴人所簽署之系爭合夥契約書？㈡被上訴人就其妻翟雅玲竊取興隆養生館公款2,100元乙事是否知情，並構成共同侵占或私作買賣之違約行為？上訴人依系爭合夥契約第8條後段約定，請求被上訴人不經結算逕返還出資款35萬1,920元本息，有無理由？爰析述如下：
㈠按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法
律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之（最高法院73年台上字第1573號判例、90年度台上字第1428號、97年度台上字第1864號裁判意旨參照）。次按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。民法第667條第1項、第683條分別定有明文。是合夥契約之合夥人經他合夥人全體之同意，將其股份轉讓予第三人，由該第三人加入合夥承受其契約之當事人地位，自屬前述契約承擔之性質，基於該合夥契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係，均一併移轉予其受讓人。查被上訴人前於104年8月22日與徐天秀簽立系爭合夥契約，約定出資各半共同經營興隆養生館之商號，並以被上訴人為負責人，對外代表該商號；嗣徐天秀經被上訴人之同意，將其股份轉讓予上訴人，並於104年10月14日三人會同辦理前揭商號之股份轉讓及合夥人變更登記等情，既為被上訴人所不爭執，堪認其已同意上訴人承受徐天秀之系爭合夥契約當事人地位。則上訴人主張其已概括承受徐天秀與被上訴人間之合夥關係，而得按系爭合夥契約之約定行使合夥權利，自屬有據。被上訴人辯稱：兩造於上訴人入夥時未再簽訂書面契約，其不得逕引伊與徐天秀所立系爭合夥契約之約款對伊主張權利云云，並無可採。
㈡次按，合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥
人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，此觀民法第668條、第681條之規定自明。是合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例、88年度台上字第1998號裁判意旨參照）。又合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在，是合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由。且依民法第682第2項、第694條之規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，縱具有民法第692條規定之解散原因後，亦須經清算程序，合夥關係始歸於消滅（最高法院86年度台上字第553號、103年度台上字第474號裁判意旨參照）。查系爭合夥契約第8條約定：「甲方（即上訴人）及乙方（即被上訴人）不得挪移公有款項、私作買賣…等事。如有以上情事，對方合夥人不予承認或負責，並就其損害依法請求賠償，違約人應無條件退夥，及接受任何之處置，並放棄先訴抗辯權」（見原審卷第23頁、本院卷第86頁）。依前開條文前段之約定，僅可認系爭合夥當事人之一方如有該條所定之違約行為，他方得就其所受損害依法請求賠償，及行使民法第688條第1項規定之開除權，要求違約人應無條件退夥，難認未違約之他方得逕請求返還出資額。至該條後段約定「違約人應…接受任何之處置，並放棄先訴抗辯權」等語，其所稱接受任何處置之約定內容過於空泛，語意不明，另所謂放棄先訴抗辯權，依法係指拋棄民法第745條所定保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，得拒絕對債權人為清償之抗辯權，均難以之為上訴人得請求被上訴人不經結算逕返還出資額之依據。是上訴人主張被上訴人與其妻翟雅玲於104年11月13日共同竊取公款2,100元，未如實登載該筆收入，有挪移公有款項或私作買賣之違約行為之情，無論是否屬實，上訴人均無從依系爭合夥契約第8條後段之約定，請求被上訴人不經結算逕返還伊出資款35萬1,920元本息。
本院因認無具體審認翟雅玲於前揭時、地竊取興隆養生館公款2,100元之行為是否確為被上訴人所明知而該當系爭合夥契約第8條所稱挪移公有款項或私作買賣情事之必要。又上訴人於104年11月29日發函向被上訴人聲明退夥之效力，及其得否請求被上訴人與之進行結（清）算以返還合夥出資，核與上訴人依系爭合夥契約第8條後段約定所為本件請求無涉，均不另贅論，併此敘明。
綜上所述，上訴人依系爭合夥契約第8條後段約定，請求被上
訴人應給付35萬1,920元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決上開於其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
書記官 黃文儀