臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第628號上 訴 人 久仲泰營造有限公司法定代理人 鄭悅在訴訟代理人 枋啟民律師
劉祐希律師被 上訴人 曾冠達即觀音土木包工業上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國107年3月9日臺灣臺北地方法院106年度訴字第2157號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人在原審主張：伊與被上訴人於民國（下同）102年7月5日就「國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程」之泥作及防水工程（下稱系爭工程）簽立工程承攬合約（下稱系爭工程契約），約定由被上訴人承攬系爭工程，完工期限為102年8月10日，承攬金額預估總價新臺幣（下同）221萬1,980元（未稅），以實作實算計價。迄於102年8月16日終止系爭工程契約止，被上訴人已完成系爭工程部分經核計工程款230萬9,562元，應扣款35萬5,311元，另伊於系爭工程施作期間曾追加工程，追加工程款52萬868元，扣款26萬5,341元。茲因被上訴人就系爭工程自始授權林紹期與伊接洽，故由被上訴人於102年7月5日出具授權書（下稱系爭授權書）予伊，表示林紹期為其就系爭工程所有相關事務之代理人。嗣林紹期向伊表示系爭工程有資金調度之需求，伊為求系爭工程順利完成，遂同意提前於102年7月31日、同年8月5日、同年8月9日各給付工程款40萬元、30萬元、40萬元予被上訴人，並由林紹期簽發如原審判決附表（下稱附表）編號1、3所示之本票，及由林紹期與被上訴人共同簽發如附表編號2所示之本票（下合稱系爭3紙本票），林紹期亦同時簽立切結書3紙（下稱系爭切結書）、收據3紙交予伊。依系爭切結書之記載，被上訴人承諾系爭工程如未於102年8月10日完工，願就伊所有損失負全責，並依伊與業主國立陽明大學（下稱陽明大學）簽立之契約所定之賠償條件賠償全部損失及負一切法律責任，可知系爭3紙本票係用以擔保損害賠償總額預定性質之違約金。雖本院104年度建上易字第1號確定判決（下稱系爭前案確定判決）命伊應給付被上訴人工程款37萬3,568元本息（下稱系爭工程款債權），被上訴人並以之為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請以106年度司執字第48717號給付工程款強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案。然被上訴人就系爭工程未依約於102年8月10日完工，依系爭切結書之約定，被上訴人應給付伊違約金110萬元及賠償陽明大學對伊計罰逾期違約金33萬3,476元，爰先位以110萬元之違約金債權，備位以33萬3,476元之損害賠償債權，與被上訴人之系爭工程款債權互為抵銷，又系爭執行事件執行名義所載之系爭工程款債權既不存在，依強制執行法第14條第1項規定，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語，並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡確認系爭前案確定判決主文所載被上訴人對上訴人所有38萬7,377元（本金37萬3,568元及利息1萬3,809元）之債權不存在（上訴人對於原審共同被告林紹期之訴，經原審判決敗訴，上訴人未據聲明不服，茲不贅述）。
三、被上訴人未到場及提出書狀作何陳述，惟其於原審以：伊因提前陸續支領工程款共110萬元而交付系爭3紙本票以為擔保，上訴人就伊預支之工程款、逾期違約金及其他扣款，業於系爭前案確定判決審理時，自伊應得之工程款中扣抵完畢，惟拒不返還系爭3紙本票，上訴人對伊已無任何債權存在等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2、3項之部分廢棄。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢確認系爭前案確定判決主文所載被上訴人對上訴人38萬7,377元（本金37萬3,568元及利息1萬3,809元）之債權不存在。被上訴人未到場，亦未提出書狀作何聲明。
五、上訴人主張被上訴人未如期完成系爭工程，依系爭切結書之約定，被上訴人應給付伊110萬元之違約金，或賠償伊遭陽明大學計罰之逾期違約金33萬3,476元，經與系爭工程款債權互為抵銷後，被上訴人對伊已無任何債權存在，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語，為被上訴人所否認，茲查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查被上訴人以系爭前案確定判決為執行名義，向臺北地院聲請對上訴人為強制執行，上訴人主張該執行名義所載之系爭工程款債權經抵銷後已不存在，為被上訴人所否認，堪認兩造間就系爭工程款債權是否存在發生爭執，上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險而處於不安之狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應予准許。
㈡上訴人主張對被上訴人有110萬元之違約金債權存在，無非
係以系爭3紙本票、切結書及授權書以為佐證。惟稽之兩造所簽立之系爭工程契約，於承攬條款第1條約定：「本承攬單內所訂各類期限，付款辦法以及下列各類條款乙方（指被上訴人，下同）均願切實遵守。工程施作日期，每延誤1日，甲方（指上訴人，下同）得按契約總金額千分之3扣除乙方工程款，作為懲罰逾期之罰款。」，有系爭工程契約（見本院卷第95至98頁）在卷可佐，而遍觀系爭工程契約全部約定，並無其他關於被上訴人債務不履行，應支付違約金110萬元之約定，又觀諸被上訴人出具予上訴人之系爭授權書（見原審卷第24頁）載明：「本公司觀音土木包工業今授權林紹期先生全權代理本公司負責承包國立陽明大學女一舍及女二舍整修泥作及防水工程之全部業務，包括簽約、報價、工程施作、開立發票、請領工程款、請領點工款、工程保固及一切相關業務等，如有糾紛，所有法律責任概由本公司負全部責任，與久仲營造有限公司無涉，恐口說無憑，特立此據」等語，即被上訴人授權林紹期代理系爭工程簽約、報價、工程施作、開立發票、請領工程款、工程保固等相關事宜，並無關於被上訴人授權林紹期得於系爭工程契約簽訂後，另與上訴人約定其他違約金之記載，佐以系爭工程因有資金需求，被上訴人授權林紹期分別於102年7月31日、同年8月5日、同年8月9日向上訴人各預支工程款40萬元、30萬元、40萬元，林紹期除以自己名義簽發如附表編號1、3所示之本票，及林紹期與被上訴人共同簽發如附表編號2 所示之本票外，林紹期復於歷次預支工程款時出具系爭切結書載明：「今因本人及乙方作業疏失導致甲方工程嚴重落後，影響其後續工進甚巨，然今本人及乙方資金調度所需，懇請甲方先行撥付工程款新台幣肆拾萬元整，以利趕工周轉，本人及乙方依約定於102年8月10日如期完工，如違，甲方所有損失概由本人林紹期及乙方負全責，並依甲方與甲方業主所簽訂之契約賠償條件賠償全部損失及一切法律責任，亦同意拋棄先訴抗辯權」、「今因本人及乙方資金調度所需，懇請甲方再行撥付工程款新台幣參拾萬元整連同前次共已撥付柒拾萬元整，以利趕工周轉，本人及乙方仍依約定於102年8月10日如期完工，如違，甲方所有損失概由本人林紹期及乙方負全責並依甲方與甲方業主所簽訂之契約賠償條件賠償全部損失及一切法律責任，亦同意拋棄先訴抗辯權」、「今因本人及乙方資金調度所需，懇請甲方再行撥付工程款新台幣肆拾萬元整，以利趕工周轉，今總工程共已領訖新台幣貳佰零伍萬參仟參佰參拾玖元整，本人及乙方仍依約定於102年8月10日如期完工，如違，甲方所有損失概由本人林紹期及乙方負全責並依甲方與甲方業主所簽訂之契約賠償條件賠償全部損失及一切法律責任，亦同意拋棄先訴抗辯權」等語（見原審卷第25、28、29頁），依系爭切結書之文義明白約定系爭工程進度落後，被上訴人因周轉所需，向上訴人預支工程款趕工以如期完工，如有逾期，被上訴人同意賠償上訴人損害及按上訴人與業主契約所定賠償條件賠償上訴人之損害，但未就違約金及其金額為任何約定，自難認兩造間已有違約金110萬元之約定。上訴人固主張被上訴人授權林紹期簽立系爭切結書，同意就伊之損害負全部責任，並簽發系爭3紙本票面額共計110萬元以為擔保，足見兩造間有違約金110萬元之約定云云。
然細繹林紹期於102年7月31日、同年8月5日、同年8月9日向上訴人預支工程款時所出具之各收據載明：「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營造有限公司（以下簡稱貴公司）給付現金新台幣＄400,000元整，為本公司承作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水工程款，本公司結至102年7月31日止，已向貴公司請領陽明大學女一舍及女二舍整修工程款共計新台幣＄1,353,339元整，特立此據，以供憑證。（其中含點工款753,339）本工程款預付40萬元已簽本票」、「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營造有限公司（以下簡稱貴公司）給付現金新台幣＄400,000元整，為本公司承作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水工程款，本公司結至102年8月5日止，已向貴公司請款陽明大學女一舍及女二舍整修工程款共計新台幣＄1,653,339元整，特立此據，以供憑證。（其中含點工款753339）本工程款再預付30萬元已簽本票」、「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營造有限公司（以下簡稱貴公司）給付現金新台幣＄400,000元整，為本公司承作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水工程款，本公司結至102年8月9日止，已向貴公司請領陽明大學女一舍及女二舍整修工程款共計新台幣＄2,053,339元整，特立此據，以供憑證。」（見原審卷第77至79頁）等語，佐以上訴人所提出102年7月31日之系爭切結書後附有工程結算明細（見原審卷第26至27頁），載明被上訴人斯時可請領之工程款為56萬147元，扣除上訴人已付訂金20萬元，被上訴人尚可請領36萬147元，上訴人於102年7月31日預付40萬元等節，堪認被上訴人經由林紹期於102年7月31日、同年8月5日、同年8月9日向上訴人領得計110萬元係預支工程款，因系爭工程契約約定之預估總價為221萬1,980元（見本院卷第95頁），被上訴人至102年7月31日、102年8月5日、102年8月9日累積領取之工程款各為135萬3,339元、165萬3,339元、205萬3,339元，已接近系爭工程契約預定總價，且被上訴人自承系爭工程進度落後，影響上訴人後續工進，堪認被上訴人就系爭工程已有遲延責任發生，是被上訴人簽發系爭3紙本票應係為擔保被上訴人已支領之系爭工程款將來結算被上訴人有溢領工程款情事時，所負應返還溢領部分予上訴人之責任，至為灼然，上訴人主張系爭3紙本票發票原因係擔保110萬元之違約金債權云云，顯與事實不符。
㈢上訴人復主張被上訴人未能如期完工，致伊遭陽明大學計罰
逾期違約金33萬3,476 元，被上訴人應賠償此部分損害，固據提出陽明大學結算驗收證明書（見本院卷第77頁）以為佐證。然查，上訴人向陽明大學承攬女一舍及女二舍整修工程，施工內容有施工圍籬施作及拆除、設備傢俱搬遷保護及臨時水電施作之假設工程，及外牆工程、室內裝修、屋頂防水隔熱層、水電工程及雜項工程等，發包金額2,780萬元，上訴人僅就其中泥作、防水部分轉包被上訴人承攬施作，系爭工程預估總價為221萬1,980元等情，為上訴人所不爭（見本院卷第90頁），並有陽明大學核定之施工預定進度網圖（見本院卷第125至127頁）、陽明大學標案竣工計價單（見本院卷第145 頁）可參，堪認被上訴人所施作之系爭工程僅為上訴人向陽明大學承攬上開整修工程之一部，占全部工程金額約8%（計算式：2,211,980÷27,800,000＝8% ）。又細繹上訴人提出之陽明大學結算驗收證明書，僅記載上訴人就陽明大學女一舍及女二舍整修工程逾期4日，計罰違約金33萬3,476元，惟未詳載上訴人逾期之施工項目，且被上訴人所承攬系爭工程就全部整修工程所占比例不高，上訴人復未能舉證證明其遭陽明大學計罰逾期違約金係肇因於被上訴人就系爭工程施工逾期所致，則上訴人主張其遭陽明大學計罰逾期違約金應由被上訴人賠償云云，難謂有據。
㈣上訴人固以陽明大學核訂之整體施工預定進度網圖（見本院
卷第127 頁），謂識別碼22「室內隔間管道間牆及浴廁修補砌磚」、識別碼23「浴廁牆面地坪防水施作」、識別碼24「管道間及浴廁牆面粉刷」、識別碼25「室內浴廁及洗衣間牆面貼磚」、識別碼26「浴廁地坪貼磚及止水墩門檻」、識別碼33「屋頂原有隔熱磚及女兒牆敲除運棄」、識別碼39「屋頂女兒牆1：3粉刷施作」、識別碼19「室內浴廁牆天花地坪及管道間牆拆除運棄」均為被上訴人承攬系爭工程施工內容，因被上訴人就識別碼19、22、25、26工項遲延工程進度達
8 日，致緊接於被上訴人上開工程之後，由伊負責承攬施作之識別碼21「污水系統施作」、識別碼22「室內隔間管道間牆及浴廁修補砌磚」、識別碼29「烤漆鋼板防火門安裝」、識別碼20「室內坪頂走廊牆面粉刷油漆」、識別碼27「室內及浴廁天花板施作」、識別碼28「浴廁衛浴設備安裝」、識別碼30「浴廁搗擺工程」、識別碼43「電器照明設備及管線安裝」，不能按期接續施工，經伊盡力趕工追回4天工期後，仍遭業主陽明大學罰款逾期違約金云云。惟查，上訴人就被上訴人承攬系爭工程逾期8日，業已依系爭工程契約承攬條款第1條約定，對被上訴人扣罰逾期違約金5萬3,088元，並於系爭前案確定判決審理時就被上訴人應得工程款中扣抵等節，有系爭前案確定判決（見原審卷第148至153頁）存卷可按，並據本院調閱系爭前案確定判決歷審卷宗查核無訛，且上訴人未能舉證證明被上訴人逾期之工項為前開識別碼19、22至26、39等項目，亦未能舉證證明識別碼19、22、25、26工項逾期，致上訴人負責承攬施作之識別碼20、21、22、
28、29、30、43等工項受影響無法接續施作而遭陽明大學計罰逾期違約金等節，是被上訴人於系爭切結書中縱然自承就系爭工程施工逾期，惟上訴人業已就此計罰逾期違約金，並自被上訴人應得之系爭工程款中扣抵，上訴人復不能舉證證明陽明大學計罰之逾期違約金肇因於被上訴人就系爭工程施工逾期所致，則上訴人請求被上訴人賠償陽明大學計罰之逾期違約金33萬3,476元云云，顯然無據。
㈤承上，上訴人主張對被上訴人另有違約金債權110萬元、損
害賠償債權33萬3,476元云云，均無可採，無從與系爭工程款債權互為抵銷，且系爭執行事件執行名義所載被上訴人對上訴人之債權38萬7,377元（本金37萬3,568元及利息1萬3,809元），上訴人猶未清償，則上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即非可取。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，以及確認系爭前案確定判決所載被上訴人對上訴人38萬7,377元之債權不存在，為無理由，應予駁回。從而原審判決上訴人敗訴（除確定部分外），核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不勝影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 洪秋帆