臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第706號上 訴 人 徐明定訴訟代理人 王玉楚律師被上訴人 韓國棟上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年5月23日臺灣新北地方法院106年度訴字第4106號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查，本件上訴人在原審依民法第477條、第478條規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）808,000元（上訴人誤載為888,000元，已於本院更正聲明，見原審卷第9頁至第10頁、本院卷第47頁、第49頁）本息，嗣上訴人上訴後，就前開金額中之198,000元（即原證1之匯款168,000元、原證2之匯款3萬元），追加依民法第179條規定為請求（見本院卷第49頁），經核其追加請求之基礎事實，與原起訴請求之基礎事實，均係本於原證
1、2上訴人分別匯款168,000元、3萬元予被上訴人所衍生之爭執，二者基礎事實為同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
二、次按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，本件上訴人於原審否認被上訴人所提出被證1日期為民國（下同）92年9月28日竣鴻開發股份有限公司（下稱竣鴻公司）股權移轉協議書（下稱系爭股權移轉協議書）之真正（見原審卷第39頁、第159頁），嗣於本院再為主張被上訴人係依兩造間兆申電訊股份有限公司（下稱兆申公司）借款約定，始於92年10月28日移轉1,200,500股竣鴻公司股票予上訴人，以代物清償方式，清償被上訴人積欠之1,650萬元債務等語（見本院卷第51頁、第53頁），核係就其否認系爭股權移轉協議書之真正所為防禦方法之補充，與前揭規定並無不合，亦應予准許。
三、再按民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜。且應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最高法院30年抗字第105號、28年抗字第164號民事判例意旨參照）。查，本件上訴人雖以伊已另向臺灣新北地方法院提起請求被上訴人履行協議之訴訟，並聲請鑑定系爭股權移轉協議書是否經剪貼變造，依民事訴訟法第182條第1項規定，聲請本院於前開訴訟終結前定停止本件訴訟程序（見本院卷第111頁）。然本院綜合全卷證據資料，認定系爭股權移轉協議書為真正〔詳如下列㈢⒈所述〕，自無裁定停止本件訴訟程序，待上訴人於前開訴訟另行聲請鑑定結果之必要。是上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，自不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人分別於97年7月24日、98年1月5日、103年7月24日、103年10月16日、103年11月13日、103年12月24日，依序向伊借款168,000元、3萬元、15萬元、8萬元、8萬元、30萬元，合計808,000元。又被上訴人所負前開借款債務，為未定期限之債務，伊以起訴狀繕本送達催告被上訴人返還上揭借款，並依民法第477條、第478條前段規定，求為命被上訴人應給付上訴人808,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院就其中198,000元部分，追加依民法第179條規定為請求權基礎）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人808,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊與上訴人為多年事業合作之夥伴，期間金錢往來，伊均會簽署借據，伊對上訴人所提原證3至6原證之單據，合計61萬元借款，並無爭議；惟否認有向上訴人借貸原證1、2匯款單之198,000元，上訴人應舉證證明兩造有198,000元消費借貸之合意。另兩造簽訂系爭股權移轉協議書，約定伊將竣鴻公司持有之股權登記予上訴人（或其指定之人）作為還款擔保，並由上訴人收取伊應得之紅利達750萬元後返還予伊（或其繼承人）。依竣鴻公司107年2月13日書函可知，竣鴻公司依照股東名簿所載持股數分配紅利，自92年10月28日起至107年1月止，已分配上訴人當時指定登記之訴外人徐國翔、徐國勛及徐千惠（下稱徐國翔3 人）之紅利金額達12,047,319元，並依指示存入銀行帳戶，扣除系爭股權移轉協議書所載之750萬元，上訴人已逾收紅利4,547,319元，並超過伊積欠上訴人之61萬元借款，故主張以前開逾收之紅利金額抵銷借款債務等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件上訴人主張伊於103年7月24日、103年10月16日、103年11月13日、103年12月24日依序分別借款15萬元、8萬元、8萬元、30萬元，合計61萬元予被上訴人，並與被上訴人成立消費借貸關係等情，業據上訴人提出被上訴人不爭執之借據4紙為證（見原審卷第19頁至25頁），並為被上訴人所自認（見原審卷第37頁）。是上訴人主張被上訴人向其借款61萬元未清償之事實，堪信為真實可採。上訴人另主張被上訴人曾於97年7月24日、98年1月5日向伊借款168,000元、3萬元，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間除被上訴人已自認前開61萬元部分成立消費借貸關係外，另198,000元部分是否成立消費借貸關係？㈡上訴人追加依民法第179條規定，請求被上訴人返還198,000元，有無理由？㈢被上訴人主張抵銷抗辯是否有理由？
四、得心證之理由：㈠兩造間除被上訴人已自認前開61萬元部分成立消費借貸關係
外，另198,000元部分是否成立消費借貸關係？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號民事判例意旨參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。本件上訴人主張被上訴人向其借款198,000元乙節，固據其提出原證1、2之匯款回條（見原審卷第15頁、第16頁），及原證7、13「核對徐明定先生106年1月24日提供之現金及匯款記錄對照表」（下稱系爭對照表，見原審卷第49頁、第293頁）為憑；惟被上訴人辯稱：兩造為多年共同經營加油站及其他事業合作之夥伴，兩造間資金往來頻繁，上訴人並未提出伊簽署借貸198,000元之借據為證，且系爭對照表僅係伊依據上訴人所主張整理，以利雙方日後協商處理系爭協議書之用，兩造並未詳細討論其中之內容，系爭對照表亦未經兩造簽名確認伊確實對上訴人負有債務等語。經查，上訴人固曾分別於97年7月24日、98年1月5日匯款168,000元、3萬元至被上訴人設於中國信託商業銀行板新分行之帳戶，惟前開匯款紀錄至多僅能證明上訴人有於前述時間分別匯款168,000元、3萬元予被上訴人之事實，且原證2匯款回條之右下角手寫「98.1.5購鞋油8罐共576…」等文字，亦無從認定該筆3萬元匯款是上訴人匯予被上訴人之借款。是原證1、2匯款回條尚無法用以證明兩造間就前開匯款有借貸意思表示之合致。另證人洪銘徽律師於原審證稱：106年9月2日兩造確實有到伊事務所協商，協商過程中有提出系爭對照表，兩造都有提到這份表格，伊當時的作法是，不管兩造間的款項到底是投資款或是借款或是代墊款，伊先拉出個總數額，試圖就總數額雙方能否達成協議，做個協調處理。當時所提的對照表最後表格，當天並沒有就各個項目部分做確認跟說明究竟是借款或代墊款或投資款，當天僅是核對伊提供給法院的資料及最後一張表格的金額等語（見原審卷第196頁至第197頁）。是自證人洪銘徽前述證詞可知，被上訴人所提出之系爭對照表僅係供兩造於106年9月2日在洪銘徽之律師事務所協調之用，並未經兩造確認168,000元及3萬元係被上訴人積欠上訴人之借款。則上訴人執系爭對照表主張兩造就168,000元及3萬元確有消費借貸之合意云云，尚乏依據。此外，上訴人復未提出其他證據證明兩造間就168,000元及3萬元確有消費借貸之合意。從而，上訴人主張依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付198,000元，即為無理由。
㈡上訴人追加依民法第179條規定，請求被上訴人返還198,000
元，有無理由？次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院98年度台上字第1913號、103年度台上字第2198號民事判決意旨參照）。查，本件上訴人固曾分別於97年7月24日、98年1月5日匯款168,000元、3萬元予被上訴人，惟交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，尚難僅因無法證明兩造間就前開匯款係消費借貸法律關係，即遽謂被上訴人受領上訴人上揭匯款168,000元、3萬元係無法律上之原因，上訴人仍應就被上訴人受領伊給付之168,000元、3萬元係無法律上之原因，並致伊受有損害乙節，負舉證之責，然上訴人並未就此舉證以實其說。是上訴人追加依民法第179條規定，請求被上訴人返還198,000元，亦為無理由。
㈢被上訴人主張抵銷抗辯是否有理由？
本件被上訴人抗辯上訴人依系爭股權移轉協議書，已自竣鴻公司受領超過該協議書約定所得受領之現金紅利750萬元，上訴人超額受領部分，伊主張應與本件借款債務61萬元為抵銷等語；上訴人則稱伊並未簽訂系爭股權移轉協議書，該協議書並非真正云云。經查：
⒈再按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執
者，不在此限。」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之。」民事訴訟法第357條、第358條分別著有明文。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號民事判例意旨參照）。另民事訴訟法第358條之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號民事判例意旨參照）。本件被上訴人雖無法提出系爭股權移轉協議書之原本，然觀系爭股權移轉協議書（見原審卷第39頁）上不僅有兩造之簽名，且證人洪銘徽於原審證稱：系爭股權移轉協議書係伊影印給被上訴人等語（見原審卷第197頁），證人林寬政會計師於原審證稱：伊自竣鴻公司設立起即擔任該公司之會計師，系爭股權移轉協議書旁邊手寫部分，係伊所寫，兩造協議後，伊在前開協議書上簽名見證，當時上訴人已經簽名等語（見原審卷第197頁至第200頁）。再參以上訴人於原審最初並未爭執系爭股權移轉協議書之真正，僅稱該協議書是兩造於92年間之債權債務關係，協議書內容所載內容，與本件無關等語（見原審卷第45頁）；及系爭股權移轉協議書第1條約定：「公司籌設初期因洪山海先生抽回部分之股款是由徐明定先生所補足，洪山海先生同意於加油站營運滿二十年時，應將原始多登記於名下之八十萬股無條件移轉予徐明定先生之承諾，恐日後無人證明造成糾紛，依據韓國棟與洪山海雙方簽訂之股權登記協議書（如附件），由韓國棟提前代洪山海移轉予徐明定先生或其指定人。」、第2條約定：「徐明定先生借予韓國棟之借款，同意再登記四十萬股於徐明定或其指定人之名下作為還款保證，包含前項八十萬股分配之紅利達七百五十萬元後，應將保證之四十萬股返還予韓國棟或其繼承人……」等語，另左下角手寫部分載明：「韓（按即被上訴人）轉出903,000股」、「廖恭志轉出297,500股」、「轉入：徐國翔500,000股、徐國勛500,000股、徐千惠200,500股」等語；暨竣鴻公司107年2月13日函略謂：「說明：查92年10月28日起已依台端（按即被上訴人）指示，將其持有之1,200,500股（含廖恭志先生應轉讓予台端之297,500股），分別登記為徐國翔500,000股、徐國勛500,000股、徐千惠200,500股（檢送股權登記繳款書影本）。次查，上開三位股東於92年10月28日登記股權後，因未提供紅利分配之銀行帳戶，故依其指示將其紅利存入董事徐明定先生（按即上訴人）名下之帳戶（中國信託商業銀行帳號：000000000000），另自104年度再依其指示，存入各自所提供之銀行帳戶。」等語（見原審卷第71頁至第79頁），可知兩造約定由被上訴人將其持有竣鴻公司之股權80萬股移轉登記於上訴人或其指定之人，作為代替訴外人洪山海履行移轉股權予上訴人之承諾；並約定被上訴人再另外移轉登記40萬股予上訴人或其指定之人，作為被上訴人向上訴人借款之還款保證。於前開合計120萬股分配之紅利達750萬元後，上訴人即應將作為還款保證之40萬股返還予被上訴人或其繼承人。系爭股權移轉協議書簽訂後，被上訴人即依約定將其持有之1,200,500股（含廖恭志先轉讓予被上訴人之297,500股），依上訴人指示，分別移轉登記予徐國翔500,000股、徐國勛500,000股、徐千惠200,500股。竣鴻公司並依被上訴人指示，完成股權移轉登記後，自93年2月起開始分配紅利予徐國翔3人，且匯入上訴人之中國信託信託商業銀行前揭帳戶，至104年始改匯入徐國翔3人之帳戶。顯見被上訴人於兩造簽訂系爭股權移轉協議書後，確已依該協議書約定履行，上訴人並已收受竣鴻公司分配之紅利。是系爭股權移轉協議書為真正，堪以認定；上訴人空言否認前開協議書之真正，並無可採。上訴人另聲請鑑定系爭股權移轉協議書是否有經剪貼變造（見本院卷第109頁），本院認無鑑定之必要，附此敘明。
⒉第按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第179條、第181條前段、第334條第1項亦分別有明文規定。另按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院94年度台上字第894號民事判決意旨參照）。查：
⑴依系爭股權移轉協議書第2條約定，被上訴人移轉登記竣
鴻公司40萬股股權予上訴人或其指定之人，係作為被上訴人向上訴人借款之還款保證，俟上訴人所分配紅利達750萬元（含被上訴人代洪山海履約而移轉之80萬股）後，上訴人即應將竣鴻公司之40萬股股權返還被上訴人或其繼承人，則上訴人分配紅利達750萬元時，已不得再受該部分股權之紅利分配。又上訴人所指定受股權移轉登記之徐國翔3人，自93年2月起至101年1月止，受領紅利分配已達7,606,837元〔計算式：723,924（93年度）＋663,597（94年度）＋603,270（95年度）＋723,924（96年度）＋723,924（97年度）＋711,859（98年度）＋1,297,029（99年度）＋2,039,048（100年度）＋120,262（101年1月）＝7,606,837，見原審卷第79頁、第113頁〕，至107年1月止，共已受領紅利分配計12,047,319元等情，有竣鴻公司107年2月13日函及函附之93年至107年1月現金盈餘分配表、93年度至107年度每月現金盈餘分配明細表、存摺影本、中國信託商業銀行存入憑證等在卷可稽（見原審卷第71頁、第79頁至第157頁）。是上訴人於101年1月受領紅利分配金額達750萬元後，其就超過750萬元部分，所受領之紅利分配，被上訴人自得請求返還，且其給付種類均屬金錢債權，債權債務依其性質亦非不能抵銷或有約定不能抵銷之情形。
⑵自93年2月至107年1月，上訴人依系爭股權移轉協議書受
領紅利分配計12,047,319元，扣除該協議書約定之750萬元，尚有4,547,319元（計算式：12,047,319－7,500,000＝4,547,319），其中1,515,773元係來自上訴人應返還被上訴人之40萬股股權所衍生之紅利（計算式：4,547,319÷1,200,000×400,000＝1,515,773），本應為被上訴人所有。是被上訴人主張上訴人受領1,515,773元，伊得抵銷本件借款債務61萬元，為有理由，應予准許。經抵銷後，被上訴人對上訴人已不負債務（計算式：610,000－1,515,773＝-905,773），是上訴人請求被上訴人給付61萬元，即為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第477條、第478條規定，請求被上訴人應給付上訴人808,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人就前開金額中之198,000元部分，追加依民法第179條規定為請求部分，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
書記官 郭彥琪