臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第917號上 訴 人 林崇烈訴訟代理人 陳榮聰
鄭文龍律師上一人複代理人 董幸文律師被上訴人 林東揚（兼林秋芳、林淑馨之承當訴訟人）
林東輝林秋芳林淑馨共 同訴訟代理人 崔駿武律師
楊承叡律師上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國107年7月10日臺灣新北地方法院106 年度訴字第2539號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮及追加，本院於108年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號一樓建物及後方如原判決附圖所示增建、雨棚、廁所騰空遷讓返還，以及給付不當得利本息（減縮部分除外）部分，暨該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被上訴人於原審依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將兩造共有門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號1樓建物（即新北市○○區○○段○○○○號建物，下稱系爭1樓建物）及其後方如原判決附圖（下稱附圖）所示附屬建物（下稱系爭增建，與上開1樓建物合稱系爭建物） 騰空遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，及依民法第179條規定 ，請求上訴人給付相當於租金之不當得利。嗣於本院審理中，被上訴人林秋芳、林淑馨於民國108年6 月25日將其等所有系爭建物應有部分各1/5及坐落基地新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分各1/5 ，以買賣為原因移轉登記予被上訴人林東揚，有土地登記謄本、建物登記謄本可稽（本院卷第481至486頁），核屬共有物返還請求訴訟標的之法律關係之移轉。林東揚並於本院審理中聲請就騰空遷讓返還建物部分承當訴訟（本院卷第479、480、650頁），且經上訴人所同意（本院卷第518頁）。核與前揭規定相符，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 、第3款定有明文。查被上訴人於原審聲明求為： （一）上訴人應將系爭1 樓建物及系爭增建騰空遷讓返還被上訴人及其他全體共有人。（二）上訴人應給付被上訴人各新臺幣（下同）3萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（三）上訴人應給付被上訴人自106年5月起至返還第一項建物之日止， 按月於每月1日前給付被上訴人各7500元及自各期到期日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。經原審判決（一）上訴人應將系爭建物騰空遷讓返還被上訴人及其他共有人全體。（二）上訴人應各給付被上訴人2萬4000元本息。 （三）上訴人應自106年5月1日起至返還系爭建物之日止按月各給付上訴人6000元，及各期到期日之翌日起算之法定遲延利息 ，並為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對原審判決其敗訴部分全部不服，提起上訴，被上訴人則未就敗訴部分提起上訴，此部分非本院審理範圍，不贅】。嗣於本院審理中，因林秋芳、林淑馨將系爭建物持分移轉予林東揚，故將對上訴人請求按月給付不當得利部分，減縮為請求上訴人自106年5月1日起至108年6月24日止（本院卷第650頁）。
核屬減縮訴之聲明【被上訴人減縮聲明部分，非本院審理範圍，不贅】。林東揚則追加聲明求為：上訴人應自108年6月25日起至返還系爭1樓建物及系爭增建之日止， 按月給付林東揚1萬2000元 ，及自各期到期翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（本院卷第650頁） 。核其追加與原起訴請求均本於其主張上訴人無權占有系爭建物之同一基礎原因事實。均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：緣兩造為兄弟姊妹關係。 系爭1樓建物於82年5月5日至108年6月24日間登記為兩造共有，應有部分各1/5， 後方另有兩造父親興建不具獨立性並附合於主建物之附屬建物即系爭增建。又系爭建物前經共有人同意作為經營「林照相館」 ，由林東揚、上訴人各出資100萬元合夥經營。
林東揚、上訴人並於91年12月20日簽立合約書（下稱系爭合約書），約定自92年1月1日起至98年12月31日止由上訴人經營； 自99年1月1日起至105年12月31日止由林東揚經營，經營期間由經營人按月付費給對方1萬2000元紅利 。惟林東揚於99年1月1日起經營10個月後，已依上訴人要求，再將林照相館交由上訴人經營迄今 。然系爭合約已於105年12月31日屆滿，系爭建物之使用權自應由全體共有人重新約定。惟上訴人拒與其餘共有人約定系爭建物之管理使用方法， 自106年1月起即無權占有系爭建物迄今。則伊等自得依民法第767條第1項及第821條之規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭建物予全體共有人。又上訴人無權占有系爭建物，可獲得相當於租金之利益，致伊等受有不能利用系爭建物之損害。茲因林秋芳、林淑馨已於108年6月25日將渠等對系爭建物之持分均移轉予林東揚，爰依民法第179條規定， 請求上訴人給付按伊等就系爭建物之持分變化，以每月租金6000元計算之不當得利。【被上訴人原審起訴聲明如前所述，經原審判決一部勝敗後，未據上訴，惟為前揭聲明減縮及追加】。並答辯聲明：上訴駁回。追加之訴聲明：上訴人應自108年6月25日起至返還系爭建物之日止，按月給付林東揚1萬2000元 ，及自各期到期翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：兩造父親林合順原為設於系爭建物之林照相館之創建經營者，後因年邁決定退休， 於82年1月18日舉辦抽籤，將林照相館之永久經營權讓渡與中籤者，中籤者除須給付兩造父親200萬元之讓渡權利金之外， 尚須按月給付兩造父親1萬5000元及兩造母親1萬元，作為經營場所即系爭建物之使用費用。伊在親友的見證之下中籤，取得永久經營權，惟因兩造母親央求伊讓林東揚取得一半之經營權利，伊乃與林東揚各出資100萬元共同取得經營權， 並簽署系爭合約書輪流經營。則於合約期滿無法另行合意時，自應回復由伊取得永久經營權及系爭建物之使用權及租賃權。又伊已給付讓渡林照相館之權利金，並依約按月給付兩造父母親租金。嗣因照相事業走下坡，經兩造父母親同意每月租金調降為按月給付兩造父親1萬3000元及兩造母親6000元，共計1萬9000元。迄105年1月1日兩造父親死亡，伊雖忙於處置喪葬事宜 ，然自105年2月起仍按月交付1萬6000元予兩造母親。 則兩造母親雖於106年1月起拒收租金，惟伊基於取得林照相館之永久經營權，應同時取得林照相館所在系爭建物之永久使用權及租賃權；且伊既與兩造父母間成立不定期租賃關係，自非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對追加之訴之答辯聲明：追加之訴駁回。
三、經查， 系爭1樓建物係由兩造父親林合順在64年間興建，65年興建完成，於75年間登記為兩造母親林鄧秀（原名林鄧阿富）所有，於82年5月5日始以贈與為登記原因移轉予兩造共有，權利範圍各5分之1；林秋芳、林淑馨則於108年6月25日再將其等應有部分移轉登記予林東揚； 又系爭1樓建物後方於72年間增建如附圖所示不具獨立性並附合於系爭建物之系爭增建（包含665⑴、666⑴增建部分共25平方公尺 、665⑵、⑶雨棚部分共13平方公尺、665⑶廁所部分2平方公尺，面積共40平方公尺）， 系爭1樓建物所有權應擴張及於系爭增建，現並均由上訴人占有使用等情，有建物登記謄本、土地登記謄本、建築改良物登記簿可稽（原審板簡卷第21至29頁，本院卷第319、481至486頁） ，並經原審履勘現場及囑託地政機關測量，有勘驗筆錄、現場照片、新北市樹林地政事務所107年3月21日新北樹地測字第1074073534號函所檢送之土地複丈成果圖（原審訴卷第207至223、233至238、249至251頁）可據，且為兩造所不爭執（原審訴卷第266頁， 本院卷第209、296、354頁），堪信與事實相符。
四、又被上訴人主張：系爭建物為兩造共有， 卻遭上訴人自106年1月1日起無權占有使用迄今，伊等自得依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，訴請上訴人騰空遷讓返還系爭建物，並給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以對系爭建物有租賃關係存在等語置辯。茲查：
（一）首按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段固有明文。惟查上訴人於原審即抗辯：伊取得兩造之父林合順讓渡林照相館經營權後，即按月給付兩造父親1萬3000元 、兩造母親6000元作為房屋使用費乙節（原審訴卷第41、167頁） ，則被上訴人主張上訴人於本院始主張對系爭建物有租賃權存在，乃新攻擊方法之提出，應不得允准云云，尚不足取，合先敘明。
（二）關於系爭建物乃由兩造之父林合順興建，於82年5月5日前乃登記為兩造之母林鄧秀名義所有，已如前述，又系爭建物原係供林合順經營林照相館使用； 嗣林合順於82年1月18日舉行抽籤讓渡林照相館經營權，並由上訴人、林東揚各出資100萬元共同取得經營權等情， 亦為兩造所不爭執（本院卷第209、330、354頁）， 亦堪信為真實。至於上訴人主張：伊於取得林照相館經營權後，尚需按月給付林合順1萬5000元及林鄧秀1萬元作為經營場所即系爭建物之使用費，嗣因經營狀況不佳故而調降，足認伊與兩造父母間就系爭建物已成立不定期租賃關係等語，雖為被上訴人否認。然查：
1.兩造對於上訴人、 林東揚自82年1月28日起至91年12月31日於系爭建物共同經營林照相館期間，確於每月底自營收中拿出2萬5000元交予兩造父母，其中1萬5000元給兩造父親、1萬元給兩造母親；及上訴人嗣後將按月給付總額由2萬5000元變更為1萬9000元，其中給付兩造父親1萬3000元，兩造母親6000元 ，並於兩造父親105年1月1日死亡後（原審訴卷第51頁） ，繼續給付兩造母親1萬6000元，嗣則遭兩造母親拒收等情，均已無爭執（本院卷第327、328、
355、297、356、357、589頁）。 林東揚委任之訴訟代理人於上訴人對林東揚提起確認經營權存在事件（下稱另案）準備程序期日並稱：「抽籤前沒有給兩造父母任何金錢，抽籤之後按月給父親一萬五千元，母親一萬元，父親的一萬五千元給付原因是林照相館的經營權利金」等語（另案108年5月2日準備程序筆錄見本院卷第621頁），證人即上訴人配偶林陳慈愛亦證稱：上訴人在82年之前並沒有給兩造父母任何金錢等語（本院卷第457至459頁）。可見上訴人、林東揚確係在取得林照相館經營權後始開始按月給付兩造父母上開金錢。又考量林東揚與上訴人為受讓相館之經營權，已支付200萬元之權利金， 自堪認上訴人抗辯：伊等嗣後按月支付之金錢乃系爭建物使用對價即租金等語，衡情已非無稽。
2.被上訴人雖主張：上訴人、林東揚於合夥經營林照相館期間，按月給付兩造父母2萬5000元，係經兩造5人合意由經營照相館之上訴人、林東揚交付之孝親費云云（本院卷第357頁）。然按當事人之一方以物租與他方使用、收益 ，他方支付租金，以為對價，不問其名稱為何，皆為租賃（最高法院93年度台上字第1722號判決參照）。茲查兩造三叔林兩成已於另案證稱：鶯歌區的照相館一開始是伊大哥的，因為伊大哥需要錢，所以才讓上訴人、林東揚抽籤，當初約定抽到的去經營照相館，上訴人抽到，需要付租金還有權利金等語（另案107年3月15日言詞辯論筆錄見本院卷第387、389頁）；另證人即上訴人配偶林陳慈愛亦證稱：抽籤時林合順也有說除200萬元權利金外 ，還要另外給父母租金，租金是誰經營就誰付等語（本院卷第457至459頁），核均與上訴人抗辯上情相符。再參酌證人即鄰居陳淑彩證稱：林東揚跟林合順大吵，吵得很大聲，伊有到他們門口，因為太大聲，他們把鐵門拉下來，伊到店門口時聽到他們在吵租金的事情，吵那個租金的事情伊不曉得，伊只記得是在林東揚開始營業之後的事情等語（本院卷第462至464頁），益徵上訴人租金乙說，應非子虛。再審酌上訴人與林東揚自林合順所受讓者，雖僅林照相館之經營權，然林照相館既自始附著於系爭建物為經營，且於讓渡後亦維持其經營現狀，並未遷移，並持續多年無人異議，則林合順除讓渡經營權外，其與系爭建物登記所有權人林鄧秀，顯然亦同意渠等得為經營林照相館占有使用系爭建物，則上訴人抗辯：伊與林東揚於取得經營權後按月交付予兩造父母之金錢，縱兼有孝親名義，實屬系爭建物使用對價之租金，伊與兩造父母就系爭建物確合意就系爭建物成立租賃契約等語，應堪採取。
（三）又按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項定有明文。查上訴人、林東揚於受讓林照相館經營權之82年1月間 ，既已與林合順、林鄧秀合意就系爭建物成立租賃關係，業經認定於前，則系爭建物嗣於82年5月5日以贈與為原因移轉予兩造全體共有時，依前揭規定，自不影響上訴人本於租賃關係占有系爭建物之權利，洵無疑義。則上訴人據此對被上訴人主張非無權占有，亦屬有據。
（四）被上訴人雖另主張：上訴人與林東揚本於系爭合約輪流經營之期限， 既已於105年12月31日屆滿，系爭建物共有人復未再為約定其管理使用方式，上訴人自無權再占用系爭建物云云。惟查：
1.依證人即蕭嘉祐代書於另案證稱：大概在82年間左右，實際的時間伊忘記了，伊因為要出國需要沖洗照片時間很趕，所以去鶯歌的照相館，當時遇到上訴人，上訴人願意幫伊快速沖洗，但是要等3小時 ，等的期間林合順說照相館要給誰做，現在小孩有爭執，他問伊抽籤可不可以，伊說可以但是要有證人，林合順好像有說抽到的人就做到不要做，他們抽籤之後伊有寫協議書，當時是上訴人的太太跟太太的弟弟來找伊，邀伊幫他寫協議書，伊說要雙方都到，上訴人太太說他們不來，所以要伊寫好帶給他們簽，伊有寫好讓他們帶回去，協議書的內容上訴人太太說抽籤他們抽到，林合順有說要讓他們做到不要做為止等語，有另案108年3月21日準備程序筆錄可據（本院卷第397至401頁）。足徵上訴人抗辯：林合順所讓渡者，乃林照相館之永久經營權等語，應非子虛。又林合順、林鄧秀乃同意於相館經營期間繼續使用系爭建物並收取對價，既如前述，則渠等所成立者，自屬不定期租賃關係，亦甚明瞭。
2.至於上訴人、林東揚於91年12月20日所簽訂系爭合約，內容為：「茲○○○鎮○○○路○○○號一樓林照相館林崇烈、林東揚雙方合股經營，經雙方同意自西元2003年元月一日起至西元2009年十二月三十一日止由林崇烈經營，西元2010年元月一日起至西元2016年十二月三十一日止由林東揚經營。期間由經營人付費對方每月新臺幣壹萬貳仟元整，經營期限如經雙方同意可繼續經營。如違約者應由對方經營，條件如同右，不得異議，特立此約」等語，核僅係上訴人、林東揚內部就林照相館實際經營方式所為約定，與渠等對系爭建物可得主張之使用權及租賃權期間無涉。況參諸上訴人、林東揚係自82年起共同經營相館10年之後，始於91年12月20日簽訂系爭合約書，且約定經營期限如經雙方同意可繼續經營等語，有兩造均不爭執真正之合約書可據（本院卷第355、356頁）。顯亦未排除由一方於105年12月31日以後繼續經營之權利。 林東揚並自承：伊本於系爭合約於99年1月起接手經營後，僅經營9個月，即同意由上訴人再接手經營等語（本院卷第651頁） ，顯已另有協議。 又縱認上訴人與林東揚於105年12月31日屆至後未再就經營方式續有協議，亦屬渠等間經營權之爭議，尚不能認為渠等對於系爭建物之租賃關係業已消滅。從而被上訴人上開主張，自屬無據。
（五）綜上所述，被上訴人雖為系爭建物之共有人，然上訴人係基於不定期租賃關係使用系爭建物，自有合法使用權源。則被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭建物，自屬無據。上訴人既非無權占有，則被上訴人請求其返還相當於租金之不當得利，亦不能准許。
五、綜上所述， 被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求上訴人應將系爭建物騰空遷讓返還予系爭建物全體共有人， 並依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至被上訴人於本院另追加民法第179條規定請求上訴人按月給付林東揚不當得利本息部分，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
書記官 蕭麗珍