臺灣高等法院民事判決
107年度上更一字第102號上 訴 人 高魁志訴訟代理人 傅文民律師被上訴人 陳李美春訴訟代理人 林玟岑律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年10月22日臺灣新北地方法院103年度訴字第3060號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除地上物及返還占用土地超過新北市○○區○○段○○○○地號土地如原判決附圖所示A部分(面積三十四點九四平方公尺)，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000○0 地號土地所有權全部及同段000地號土地應有部分4/5（下合稱系爭土地），原為訴外人即伊配偶陳國松（民國100年5月12日死亡）所有，由伊及子女陳柏翰、陳建宗、陳建宏、陳建呈、陳姿樺（下稱陳柏翰等5人，與被上訴人合稱陳李美春等6人）繼承而公同共有。上訴人經由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102年度司執字第12005號債權人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）與債務人即訴外人王銓選間損害賠償強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣取得之門牌號碼為新北市○○區○○路0段00號之0未辦保存登記（第一層）建物（下稱系爭建物），無權占用000地號土地原判決附圖（下稱附圖）所示A部分（面積34.94平方公尺）及000之0地號土地如附圖所示B部分（面積305.96平方公尺）等情，依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，求為命上訴人將附圖A、B所示部分之地上物拆除，返還占用土地予伊及全體共有人之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物係王銓選向陳國松承租系爭土地後所興建，雙方間存有不定期土地租賃關係。陳李美春等6人共同繼承系爭土地，應繼受該不定期租約。伊於103年2月26日拍定取得系爭建物，與陳李美春等6人間即存有該不定期租約，自非無權占有。況系爭執行事件筆錄記載陳國松就系爭建物有優先承買權，被上訴人先前亦表示優先承買，因繼承人間纏訟無法取得，其於伊拍定後，訴請拆屋還地，有違誠信原則。伊僅取得系爭建物第一層事實上處分權，被上訴人無從請求伊拆除地下層建物等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠000之0地號土地（94年8月26日自同地段000號土地分割出）
登記為陳國松所有（權利範圍為全部）；000地號土地登記為陳國松與陳柏翰所共有，應有部分依序各為5分之4、5分之1。
㈡陳國松於91年10月29日將其所有同上地段000地號土地出租與
王銓選，約定租期自92年1月1日起至96年12月31日，租金每月4萬元。
㈢陳國松於100年5月12日死亡，其配偶即被上訴人與子女陳柏翰等5人為繼承人，均未向法院為拋棄或限定繼承之聲請。
㈣被上訴人於102年11月25日與訴外人尤正華簽訂土地租賃契約
書，將系爭土地出租予尤正華，租期自102年12月1日起至107年11月30日止，租金為每月7萬元，上開契約第15條第1項約定：「如土地上鐵皮屋經政府認定為違法建物而被拆除或因故被轉賣/拍賣，概與甲方（按即被上訴人）無涉，雙方同意本租約視為自動終止…」等語。
㈤上訴人於103年2月26日因系爭執行事件拍定取得系爭建物，
並由執行法院於103年9月10日發給不動產權利移轉證書而取得事實上處分權。系爭建物分別占用000地號土地如附圖所示A部分（面積34.94平方公尺）、000之0地號土地如附圖所示B部分（面積305.96平方公尺）。
四、被上訴人主張上訴人所有系爭建物無權占用伊與陳柏翰等5人共有之000地號土地如附圖所示A部分（面積34.94平方公尺）、000之0地號土地如附圖所示B部分（面積305.96平方公尺）土地，爰請求拆除地上物，返還土地予伊及全體共有人等語；上訴人則以前開情詞置辯。是本件首應審酌者為陳國松與王銓選間就系爭土地有無不定期土地租賃契約？兩造有無繼受上開租賃契約？經查：
㈠上訴人抗辯陳國松與王銓選於92年1月1日簽署土地租賃契
約，承租系爭土地興建系爭建物，嗣陳國松死亡後，陳李美春等6人共同繼承系爭土地，應繼受上開不定期租約。伊於103年2月26日拍定取得系爭建物，該不定期租約，對伊繼續存在，自非無權占有等語；但為被上訴人所否認，主張陳國松與王銓選間之租約並非租用基地建築房屋，況該不定期租約業經施錦雀代理王銓選與陳李美春等6人合意終止等語。
㈡陳國松與王銓選91年10月29日簽訂之土地租賃契約載明「
土地租賃契約陳國松(甲方)、王銓選(乙方)因土地租賃事項，雙方議定條件如下：㈠甲方將座落板橋市○○段000地號租與乙方。…㈡租期為五年，自九十二年元月一日至九十六年十二月三十一日止。㈣乙方如不續租，如有地上物則歸甲方所有，乙方不得異議。…」（見原審卷第110頁)，是由上開契約條文已可知租賃標的之土地上將有地上物，雙方乃預先約定租賃期限屆至時，該地上物權利之歸屬，是此租約應屬租地建屋契約。再參以證人施錦雀即王銓選之前配偶證稱伊前夫王銓選向陳國松租用土地後興建系爭建物，契約雖是王銓選與陳國松簽訂，但租金一直是伊給付，付給陳國松公司之會計，到期後仍繼續租用等語（見原審卷第107頁背面）；證人即陳國松公司會計邵芳玲證稱伊知道早期陳國松將000地號土地借予王銓選使用，王銓選有開餐廳，後收起來，伊見過陳國松與王銓選所簽土地租賃契約，租賃期間之租金皆是施錦雀開支票交予公司，租金一直付到102年11月等語（見本院上字卷第64頁正、背面）。足認000地號土地上確存有建物，而陳國松長期收取租金，自難諉為不知，益徵王銓選租用土地係為建屋，且於96年12月31日租賃期間屆滿後，王銓選仍繼續使用收益租賃土地，陳國松不為反對之意思而收取租金，依民法第451條規定，視為以不定期限繼續契約（下稱系爭不定期租約）。
㈢陳國松於100年5月12日死亡，其配偶即被上訴人與子女陳
柏翰等5人為繼承人，均未向法院為拋棄或限定繼承之聲請，已如前述，系爭不定期租約即由渠等繼承。被上訴人主張上開租約嗣經施錦雀代理王銓選與伊及陳柏翰等5人，於102年11月30日合意終止等語。查證人施錦雀證稱陳國松過世後，仍繼續付租予其公司之會計，後來要調漲租金，伊認為不划算，故告知陳國松助理不租了；在權利移轉證明書核發前，伊所提第三人異議之訴敗訴確定後約兩個月，伊就未再付租金續租，租約係合意終止。土地承租後，王銓選即授權伊全權處理租賃事宜，終止租約是與會計邵芳玲談的等語（見原審卷第107、108頁、本院上字卷第62頁背面）。證人邵芳玲證稱陳國松過世後，土地均由被上訴人處理，被上訴人要調高租金，施錦雀確有來公司談租金之事，因施錦雀將房屋租予他人，調高租金後無利潤，因而要退租，有合意終止租約。除被上訴人外，陳柏翰、陳建宗、陳建宏亦授權伊談合意終止租約一事等語（見本院上字第卷第64頁背面、65頁正面）。由上可知，陳國松死亡後，陳李美春等6人共同繼承系爭不定期租約，由被上訴人處理土地租賃事宜，施錦雀繼續繳付租金予邵芳玲，再由邵芳玲轉交予被上訴人，惟嗣後邵芳玲僅獲被上訴人、陳柏翰、陳建宗、陳建宏授權與施錦雀洽談終止系爭不定期租約，而未獲其餘繼承人陳建呈、陳姿樺之授權。
㈣被上訴人雖主張陳建呈、陳姿樺於新北地院105年度簡上字
第283號（下稱283號事件）上訴人與尤正華給付租金事件行準備程序時證稱不同意被上訴人一人單獨起訴，希望亦列為當事人；希望追加為當事人等語，並於該案追加為原告向尤正華請求不當得利，自係默示同意終止與王銓選間之租賃關係，否則豈有向第三人請求不當得利可言云云。查被上訴人以與尤正華於102年11月25日簽訂土地租賃契約，將系爭土地出租予尤正華，其上之系爭建物於103年9月5日拍定於上訴人，上開租約視為終止，尤正華僅給支付至同年10月之租金，爰先位請求尤正華給付自103年11月起相當於租金之不當得利175萬元；倘認雙方租約仍繼續存在，備位請求租金175萬元等語。陳建呈、陳姿樺於283號事件106年1月19日準備程序期日為不同意由被上訴人單獨起訴，希望追加為當事人之陳述。被上訴人於同年3月7日具狀追加不當得利部分請求金額，並追加陳建宗、陳建宏、陳建呈、陳姿樺及陳柏翰之繼承人訴外人王淑如、陳彥瑋、陳彥宇、陳彥琳為被上訴人；陳建呈、陳姿樺及其餘追加原告均委任訴訟代理人於同年6月7日言詞辯論期日到場辯論。經該院以被上訴人另為不當得利之訴之追加及訴之變更，致應適用通常訴訟程序，不得於簡易訴訟上訴程序為之，追加及變更均於法不合，追加原告亦不合法，因而駁回追加原告及被上訴人變更之訴。原訴部分則認被上訴人主張尤正華於租約終止後占有系爭土地所生不當得利之債權屬陳國松全體繼承人公同共有，應得全體公同共有人同意，或由全體公同共有人為當事人，其當事人適格始無欠缺，惟陳建呈、陳姿樺不同意被上訴人單獨起訴，被上訴人以自己名義請求受領公同共有債權全部，當事人不適格，此部分請求為無理由；另雙方間之租約因系爭建物由上訴人拍定，依租約第15條第1項約定，視為終止，終止後雙方未重新簽訂新租約，即無租賃關係存在，被上訴人請求給付租金亦無理由，因而廢棄改判，駁回被上訴人之訴，有283號事件判決及卷證影本可稽。（見本院卷㈠第57至73頁、卷㈡第133、134、147至155、191至1
99、213至235頁）。則陳建呈、陳姿樺於283號事件係因不同意被上訴人單獨行使尤正華無權占有系爭土地之不當得利公同共有債權，並請求追加為原告，與系爭不定期租約無涉，且渠等亦稱未見過被上訴人與尤正華於102年11月25日簽訂土地租賃契約，被上訴人簽約前亦未經伊等同意等語（見本院卷㈡第137頁），尚難此之推論陳建呈、陳姿樺有何舉動或其他情事，得認默示同意合意終止系爭不定期租約。
㈤被上訴人又主張民法第820條、第821條及第826條之1規定
，於公同共有準用之，出租或終止租約屬管理行為，得以公同共有人過半數及其應有部分合計過半數同意行之。邵芳玲至少基於被上訴人、陳柏翰、陳建宗、陳建宏之明示授權，已有公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，已得有效合意終止系爭不定期租約云云。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及其他權利行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，始得為之。租賃權屬財產權之一種，於租賃當事人死亡後，應由該死亡當事人之全體繼承人共同繼承而為公同共有。則系爭不定期租約既因陳國松死亡而由陳李美春等6人繼承而公同共有，其租賃權終止權之行使，即應由全體繼承人之同意始得為之，此與公同共有物如繼承人繼承公同共有土地之管理，依民法第828條第2項準用第820條第1項規定，得由共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，自屬有間。是被上訴人以已有公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，得有效合意終止系爭不定期租約，即非有據。其主張系爭不定期間已於102年11月30日合意終止等語，即無可取。
㈥系爭不定期租約既未於102年11月30日合法終止，上訴人於
103年2月26日經系爭執行事件拍定取得系爭建物，並由原法院於103年9月10日發給不動產權利移轉證書而取得事實上處分權，已如前述。依民法第426條之1規定「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」之規定，系爭不定期租約對系爭建物之受讓人即上訴人，仍繼續存在。000地號土地於94年8月26日分割出000之0地號土地，已如前述，系爭建物占用000之0地號如附圖所示B部分面積305.96平方公尺土地，即有合法權源，被上訴人主張上訴人有事實上處分權之系爭建物，無權占用000之0地號土地如附圖所示B部分面積305.96平方公尺土地，請求上訴人拆除後返還該部分土地，即非有據。
㈦至000地號土地並非系爭不定期租約租賃標的，系爭建物占
用系爭000地號如附圖所示A部分面積34.94平方公尺土地，即無合法占有權源。上訴人雖抗辯陳國松直至100年5月間過世止，未對王銓選所興建房屋長期占用系爭土地有所異議，持續向王銓選收租，甚而承諾收回土地改建房屋時，再贈與王銓選房屋以為補償，足認陳國松一併將000地號土地出租予王銓選以供建屋等語。然陳國松於91年10月29日僅將其所有同上地段000地號土地出租與王銓選，該租約未提及000地號土地，且000地號土地登記為陳國松與陳柏翰所共有，應有部分依序各為5分之4、5分之1，有土地登記謄本可稽（見原審卷第7頁），在別無其他證據之情形下，自難以系爭建物長期占用000地號如附圖所示A部分面積34.94平方公尺土地，即認000地號土地亦出租予王銓選。
㈧按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；於公同共有準用之。同法第821條、第828條第2項亦定有明文。上訴人於103年2月26日經系爭執行事件拍定取得系爭建物，惟無從依民法第426條之1規定，主張對000地號如附圖所示A部分面積34.94平方公尺土地仍繼續存有不定期租約，而有合法占有之權源。被上訴人依民法第767條、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人將系爭建物占用000地號土地如附圖所示A部分面積34.94平方公尺土地部分拆除，返還土地予被上訴人及其他全體共有人，即屬有據。上訴人復抗辯被上訴人擅將系爭建物合併系爭土地出租予尤正華，本無拆除之意，且遲不經拍賣程序優先承買原屬王銓選所有系爭建物，任由伊支付高達118萬8,000元之價款拍定取得系爭建物，再假借無權占有要求伊無條件拆除系爭建物第一層及地下層全部，顯有權利濫用情事等語。惟查上訴人僅拍定系爭建物即新北市○○區○○路0段00號之0第一層未登記部分建物，有系爭執行事件不動產權利移轉證書可稽（見原審卷第51頁），且觀之被上訴人起訴狀所載，其係起訴請求上訴人拆除其於系爭執行事件拍賣程序買受之系爭建物（見原審卷第4頁），且一再主張僅限於拆除第一層建物，不包括地下室部分等語（見本院卷㈠第194頁），自無上訴人所稱要求拆除地下層全部之情事；又其拆除系爭建物返還其占有000地號A部分土地地面，與地下層建物之占用無涉，上訴人抗辯其拆除無法返還土地，亦無可採。末按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。系爭建物既無占用000地號土地之合法權源，系爭執行事件拍賣公告亦備註系爭建物係違建，得標人應負擔被拆除之危險，不得異議。系爭建物占用000、000、000及000之0地號土地之權源不明，經新北市政府警察局板橋分局查訪後可知係無權占用等語(見原審卷第112、113頁），是上訴人應買前已知系爭建物為違建，且無權占用所坐落之土地，有被拆除之虞。另系爭建物共373.07平方公尺，有拍賣公告及建物登記謄本可稽（見原審卷第113、128頁），以拍定價金118萬8,000元計算，拆除000地號土地附圖A部分34.94平方公尺部分，上訴人固損失11萬1,263元(0000000373.0734.94₌111263，元以下四捨五入），然以000地號土地103年起訴時公告土地現值每平方公尺1萬1,600元計算（原審卷第7頁），被上訴人得回復價值40萬5,304元土地之利用(1160034.94₌405304），則被上訴人本於對000地號土地所有權之正當行使，且系爭土地之價值大於建物拆除之價值甚多，難謂有何權利濫用可言。是上訴人此部分抗辯，顯屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第828條第2項，準用同法第821條規定，請求上訴人應將坐落000地號如附圖所示A部分面積34.94平方公尺土地地上物拆除後，將前開占用土地返還予被上訴人及其餘共有人全體，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，洵非正當，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 周美雲法 官 林政佑正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。