臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第114號上 訴 人 新北市政府警察局淡水分局法定代理人 陳良德訴訟代理人 張馻哲律師被 上訴人 林依藕（即林本欽、林盧玉蘭之承受訴訟人）
林敦穎（即林本欽、林盧玉蘭之承受訴訟人）林敦政（即林本欽、林盧玉蘭之承受訴訟人）林瑞芝（即林本欽、林盧玉蘭之承受訴訟人）林永華（即林本欽、林盧玉蘭之承受訴訟人）上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104 年5 月28日臺灣士林地方法院103 年度訴字第1240號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國108 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地內如附圖黑色部分所示面積七十三點二四平方公尺土地上即門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○號、三十八號之一地上物拆除，將坐落之土地返還予上訴人。
被上訴人應於繼承被繼承人林本欽遺產之範圍內，給付上訴人新臺幣壹拾壹萬肆仟陸佰陸拾壹元及自民國一○四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一○三年四月二十四日起至民國一○三年五月三日止，按月給付新臺幣貳仟捌佰玖拾玖元予上訴人。
被上訴人應自民國一○三年五月四日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付新臺幣貳仟捌佰玖拾玖元予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾壹萬玖仟柒佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人林盧玉蘭於民國108 年3 月7 日死亡，其繼承人為被上訴人林依藕、林敦穎、林敦政、林瑞芝、林永華（下稱林依藕等5 人），有繼承系統表、戶籍謄本為證（見本院卷第199- 216頁、第259- 261頁），已由上訴人依民事訴訟法第175 條第2 項規定，聲明由林依藕等5 人承受訴訟（見本院卷第197 頁）；另上訴人之法定代理人已變更為陳良德，有內政部令可稽（見本院卷第219- 221頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第217 頁，另已出具委任狀，見同卷第223頁），核均無不合，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。民事訴訟法第256 條、第463 條分別定有明文。上訴人於原審訴之聲明第2 項為被上訴人林盧玉蘭、林依藕等5 人應給付上訴人新臺幣（下同）22萬9,606 元，及自民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還前項所示土地之日止，按年息百分之5計算之利息；暨民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還前項所示土地之日止，按月給付上訴人5, 798元（見原審卷第50- 51頁、第69背面、第170頁背面）；嗣於本院審理時更正該部分聲明為被上訴人林依藕等5人應於林本欽遺產範圍內給付上訴人22萬9,606元，及自民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還前項所示土地之日止，按年息百分之5計算之利息；暨民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還前項所示土地之日止，按月給付上訴人5,798元（見本院卷第266頁），核所述係不變更訴訟標的，補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加。
三、林依藕、林敦政、林永華經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人林本欽搭蓋未辦保存登記門牌號碼新北市○○區○○○路○○號、38之1 號建物（下分稱系爭38、38-1號建物，下合稱系爭建物），無權占用新北市所有、上訴人為管理機關之坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）內如複丈成果圖（下稱附圖）所示黑色部分土地（面積73.24 平方公尺）。爰依民法第
767 條第1 項前段，請求被上訴人拆除系爭建物，返還占用系爭土地予上訴人，並依同法第179 條及繼承法律關係，請求被上訴人於繼承林本欽遺產範圍內給付22萬9,606 元，及自自民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人日起至返還系爭占用土地之日止之法定遲延利息；暨自民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付上訴人5,798元等語。
二、林敦穎、林瑞芝則以：林本欽於37年間興建系爭建物，並向改制前○○鎮公所（下稱○○區公所）承租土地，繳交房屋稅，且於69年間，系爭建物部分因被徵收而領取補償費，非無權占有。82年間改制前臺北縣政府（下稱新北市政府）擬興建警察眷舍，原通知訴外人臺灣省青果運銷合作社台北分社（下稱青果合作社台北分社）領取系爭38號建物拆遷補償費，然因林本欽陳情系爭38號建物為其所有，經上訴人、新北市政府與林本欽達成協議，由○○區公所辦理查估核算後，將金額陳報新北市政府編列年度預算，作為拆遷建物補償費給付林本欽；林本欽雖陳情提高補償金，但未影響拆遷補償費之查估金額，對於補償亦無從為協商，該拆遷補償協議並未因陳情之緣由而不存在，嗣後上訴人卻未給付拆遷補償費，違反該協議之約定；另依新北市興辦公共工程拆遷補償救濟自治條例第12條第1 項第1 款規定，應先給付補償金始進行拆除，上訴人卻先訴請被上訴人拆屋還地，與誠信原則有違，並有權利濫用之情等語，資為抗辯。
三、林依藕、林敦政、林永華未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何陳述或聲明。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地內如附圖所示黑色部分面積73.24 平方公尺土地上之系爭建物拆除，將系爭占用土地返還予上訴人；㈢被上訴人應於林本欽遺產範圍內給付上訴人22萬9,606 元，及自民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還前項所示土地之日止，按年息百分之5計算之利息；暨民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還前項所示土地之日止，按月給付上訴人5,798元。林敦穎、林瑞芝答辯聲明：
上訴駁回。
五、上訴人與到場被上訴人林敦穎、林瑞芝不爭執事項（見本院卷第102 頁）：
㈠系爭土地於100 年1 月6 日因接管登記為新北市所有，上訴
人為系爭土地之管理者，自99年1 月至103 年1 月公告地價均為每平方公尺9,500元。
㈡系爭38號建物為被上訴人之被繼承人林本欽於37年出資興建，系爭38-1建物係自系爭38號建物劃編。
㈢系爭土地由○○區公所於80年曾出租予青果合作社台北分社
。改制前之臺北縣政府警察局○○分局即上訴人於83年4 月
6 日函請新北市政府發放系爭土地上建築物拆遷補償費，青果合作社台北分社於83年3 月1 日具領系爭土地○○○鎮○○○路○○號建物（下稱系爭40號建物）補償費269萬9,784元，系爭建物補償費並未發放。
六、本院之判斷上訴人及到場之被上訴人均同意簡化本件之爭點項目（見本院卷第102 頁），茲分述如下：
㈠上訴人主張依民法第767 條第1 項前段規定，請求被上訴人
拆除系爭土地上如附圖所示黑色部分範圍建物，將該部分土地返還上訴人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為無權占有。乃原審竟謂上訴人對被上訴人以無權占有訴請返還土地，未據舉證云云，其舉證責任之分配顯有違誤」（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。上訴人主張系爭土地為新北市政府所有，其為管理機關，被上訴人繼承之系爭建物占用系爭土地等情，業據其提出土地登記第二類謄本可按（見原法院103 年度士簡調字第400號卷第7頁），並經原審履勘現場，囑託新北市○○地政事務所測量占用範圍如附圖所示（見上開第400 號卷第45頁），應可採信，依前揭說明，被上訴人自應就占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。
⒉系爭38號建物房屋稅籍證明書，其上記載納稅義務人為林本
欽、起課年月為37年1 月、73年10月（見上開第400 號卷第40-3頁），其後之房屋稅繳款書亦記載納稅義務人為林本欽（見原審卷第90- 92頁），然依37年適用之房捐條例第3 條規定，房捐向房屋所有人征收之（見本院卷第271 頁），及73年適用之房屋稅條例第3、4條規定房屋稅，以附著於土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，向房屋所有人徵收之（見本院卷第273 頁），是房屋稅為主管機關依法令向房屋所有人徵收之稅捐，至多僅能證明系爭建物確實為林本欽出資興建；又系爭建物為未辦理保存登記之建物，如係向○○區公所承租而興建房屋，自得依法取得建造執照、使用執照，並辦理所有權登記，卻均未為之；甚且，林敦穎、林瑞芝於原審陳稱我們與○○鎮公所並沒有簽訂任何租約（見原審卷第69頁背面），迄今亦未見提出與○○區公所成立租賃關係或繳納租金之相關證據，實難認○○區公所與林本欽間就系爭占用土地成立租賃關係。
⒊查：
⑴台北縣政府69年6 月26日函文，內容略為「主旨：公路局興
建關渡橋拓寬○○鎮都市計畫一號、十一號及V-1 號道路工程徵收坐○○○鎮○○○段○○○小段20-14號等316筆土地合計面積六、○二一四公頃及其地上物，請查照。…說明二、前項徵收土地內坐○○○鎮○○路○○號建築物係屬台端（等）所有，妥依照土地法第227條之規定予以通知，台端如對上項土地或地上物補償費公告清冊所列有疑義時，應在公告期內（自69年6月27日起至同年7月26日止），以書面敘明理由向本府申辦核辦，逾期不予受理。」（見原審卷第77-78頁）。
⑵台北縣政府69年7 月7 日函文，內容略為「主旨：公路局興
辦關渡橋拓寬○○鎮都市計畫一號、十一號及V-1 號道路工程徵收公告期間為自69年6 月27日起至同年7 月26日止，請查照。…說明㈢建築改良物部分：⒈建築改良物所有權狀（如未辦理建物總登記時，請檢附房屋稅籍證明書…。」（見原審卷第76頁）⑶台北縣政府69年7 月24日函文，內容略以「主旨：茲訂於69
年8 月7 日起至8 月8 日止兩天（每日上午9 時至下午4 時）在○○鎮公所發放一號道路工程徵收土地補償地價及地上物補償費等，請按時前往具領。…說明㈢建築改良物部分：⒈建築改良物所有權狀（如未辦理建物總登記時，請檢附房屋稅籍證明書…。」（見原審卷第75頁）。
⑷由上可知，系爭38號建物確曾於69年間，因位於公路局興建
關渡橋拓寬○○鎮都市計畫一號、十一號及V-1 號道路工程徵收案之徵收範圍內，台北縣政府依土地法第227 條規定，通知林本欽得檢具相關證明文件以領取地上物補償費金額；惟依徵收時適用之土地法第215 條規定，「徵收土地時，其改良物應一併徵收」，是系爭建物僅係因在徵收範圍內而隨同土地一併徵收而已，此與系爭建物是否有「合法使用系爭土地之權利」，或「有向○○區公所承租系爭土地」，顯屬二事，林敦穎、林瑞芝抗辯系爭建物有合法使用系爭土地權源，不足為採。
⒋次按契約（協議）是否成立，須當事人互相表示意思一致，
此觀民法第153 條第1 項規定甚明（最高法院107 年度台上字第1601號民事判決發回意旨參照）。
⑴查：
①台北縣警察局82年11月9 日函文，內容略為「主旨：本局○
○分局中山路派出所遷建預定地（坐落於○○鎮○○段○○○
○號即系爭土地），83年度編列用地內拆除建築物補償費新台幣341萬3723元，會請鈞府代為辦理發放，請察核。
…說明二、本局○○分局中山路派出所遷建預定地（坐落於○○鎮○○段○○○○號即系爭土地），係向○○鎮公所無償撥用，惟該地鎮公所於80年出租予台灣省青果合作社台北分社，租期至82年12月截止（期滿不再續租）。地上物拆除補償費經○○鎮公所實地查估為341萬3277元（本局已編列83年度預算），為早日規劃興建，惠請鈞府代為辦理發放補償費。」（見原審卷第149頁及背面）②台北縣政府82年11月25日發函予青果合作社台北分社，內容
略為「主旨：有關本縣警察局○○分局中山路派出所，擬撥○○○鎮○○段○○○ 號土地乙案，詳如說明，請查照。…說明二：本案土地係本縣警察局前開函報○○鎮公所於80年出租與貴分社使用，現因該局○○分局中山路派出所需撥用該筆土地，須拆除目前貴分社使用之建築物（門牌號碼○○○鎮○○○路38、40號），又該建築物之拆遷補償費業經○○鎮公所查估完妥。三、茲訂於82年12月10日上午10時30分假本縣警察局○○分局發放是項補償費…」（見原審卷第147-148頁背面）③承上可知，系爭土地原由○○區公所於80年間出租予青果合
作社台北分社，於82年11月間因○○分局中山路派出所需撥用系爭土地，且因租約亦到期，遂由○○分局認系爭38號建物、40號建物為青果合作設台北分社所有，編列拆遷補償費之預算由新北市政府核准後，由該府代為發放拆遷補償費予青果合作社台北分社。
⑵次查：
①林本欽等人82年12月2 日陳情書，主旨略為「為撥用○○警
察分局中山路派出所海鷗段456 號土地一筆，須拆○○○鎮○○○路38及38-1、40-1-3號建物，惟建物屋主從始至今未蒙告知，為慎重計，請重新查估及協調相關單位、屋主，研討拆遷與補償問題，以公平核理解決問題。說明一○○○鎮○○○路○○號建物屋主為林本欽所有，建於民國40年間，雖屬老舊房屋，仍符合政府徵收拆遷補償規定，此建物並非台灣省青果運銷合作社台北分社所有，不應列入該社補償範圍，請重新查估計算補償。…三、…請在○○○○路38號拆遷補償費問題未獲合理解決前，請相關單位暫停發給台灣省青果運銷合作社台北分社。」（見原審卷第84- 87頁）。
②台北縣政府82年12月11日函文回復前揭陳情書，內容略為「
說明二、查本案建物坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地上，因本縣警察局○○分局中山路派出所擬撥用該筆土地，須拆除本案建物。現既經台端等陳情該建物屬台端所有，故請將足資證明之相關文件送本府，以憑參辦。」（見原審卷第81-82頁）。
③台北縣政府警察局○○分局82年12月11日函文，說明略為「
二、台北縣政府右函通知原定本（12）月10日上午10時30分辦理發放補償費，有林本欽等人提出陳情，為免糾紛及慎重計，奉指示暫停辦理，經○○○鎮○○段○○○ ○號土地，係貴社向○○鎮公所承租，有關林本欽所指地上物陳情糾紛，敬請貴社僅速協調解決後函知本局，再行擇期辦理發放，順利完成補償拆遷工作。三、貴社82年12月1 日台果北總字第
093 號函敬悉，本查估案係依據三方協調結論，委請鎮公所按臺北縣興建公共設施拆遷合法建築補償辦理查估核算，於81年1 月24日北縣淡財字第2093號函送貴社，本分局再依照○○鎮公所查估核算結果，陳報台北縣政府編列預算支應，經費爭取不易，貴所提高補償費補貼乙節，本分局歉難辦理。」（見原審卷第73頁），④由上可知，林本欽係於新北市政府82年11月25日通知青果合
作社台北分社發放補償費後，始知悉撥用系爭土地並發放系爭38、40號建物拆遷補償費，因而提出陳情，新北市政府警察局通知青果合作社台北分社、林本欽發放補償費暫停辦理，並請青果合作社台北分社儘速協調解決林本欽陳情案後，通知○○分局，再行擇期辦理發放補償費；另就青果合作社台北分社82年12月1 日函文所請提高補償費部分，稱補償費係依據三方協調結論，經由○○區公所按臺北縣興建公共設施拆遷合法建築補償辦理查估核算，並陳報台北縣政府編列預算，而不同意提高補償費補貼。是該函文既係回覆青果合作社82年12月1 日函文（斯時林本欽亦未提出陳情書），其中「三方協調結論」自係指撥用系爭土地之「新北市政府、新北市警察局、青果合作社台北分社」三方，此由「查估案係依據三方協調結論，委請鎮公所按臺北縣興建公共設施拆遷合法建築補償辦理查估核算，於『81年1 月24日北縣淡財字第2093號函』送貴社」文字，亦可推知林本欽未及於81年
1 月24日參與協調，不可能而與「新北市政府」、「新北市警察局」，三方就系爭建物達成給付拆遷補償費之意思表示合致；參以，林敦穎、林瑞芝亦不爭執其等所謂林本欽、新北市政府、新北市政府警察局○○分局之三方協議沒有具體給付內容（見本院卷第268 頁），亦即就補償費金額若干元以及是否補償均未達成意思表示合致，難認有其等抗辯之三方協議存在。
⑶另查：
①新北市政府108 年2 月15日函文，內容略為「查旨揭土地（
重測前為○○○段○○○小段84-5號）係改制前臺北縣警察局向改制前臺北縣政府○○鎮公所無償撥用取得，並於81年1月31日辦妥管理機關變更登記在案，依83年4月6日前台北縣政府83年北府地四字第111533號函覆建築物補償費發放清冊，其中建築物門牌號○○○鎮○○○路○○號之建物補償費業經業主台灣省青果運銷合作社台北分社於83年3月1日領峻；另建物門○○○鎮○○○路○○號之建物補償費並無發放紀錄」（見本院卷第75頁）。
②台北縣政府83年4 月6 日函文，內容略為「說明二、次查該
38號建物前經林本欽數次陳情該建物係為其所有，而要求發給拆遷補償費，故宜請貴分局再行確實查明該建物之所有權人後，自行參依國有不動產撥用要點第六點及行政院52年6月8 日台五二內字第3805號令之規定辦理。…四、副本抄送台灣土地銀行士林分行：因本○○○鎮○○○路○○號建物之所有權人尚有疑義，該補償費本府無法發放，故請將該補償費713,939 元繳還本縣警察局○○分局由其自行依規定辦理」（見本院卷第79- 81頁）。
③由上可知，系爭建物所有權人爭議部分，青果合作社未完成
協調解決爭議，迄83年3 月1 日逕由青果合作社台北分社領取系爭40號建物拆遷補償費後，餘系爭建物部分則由新北市政府交由新北市警察局確實查明系爭建物之所有權人後，自行參依國有不動產撥用要點第六點及行政院52年6 月8 日台五二內字第3805號令之規定辦理，惟迄今仍無結論，亦足認上訴人、新北市政府與林本欽間就系爭建物拆遷補償費之具領對象並未達成協議。
④至新北市政府雖移請上訴人自行查明系爭建物所有權人歸屬
後，參照國有不動產撥用要點第6 點及行政院52年6 月8 日台五二內字第3805號令之規定辦理，然前揭行政院52年6 月
8 日令：「交內政部會商財政部、司法行政部議復茲核示如下：查政府各機關因舉辦土地法第208 條各款之公共事業需用土地時，無論依照土地之徵收程序徵收私有土地，或依該法第26條之規定奉准撥用公地，均係政府依公法上之權利使需用機關取得該項土地之權利，故對撥用公地之他項權利人之權利處理自亦得比照土地法關於徵收私有土地之規定辦理。本案自得逕由縣市地政主管機關比照土地法有關規定將是項改良物予以徵收或代為遷移」（見本院卷第275 頁），是行政機關撥用公地時，對於他項權利人可比照土地有關規定徵收或代為遷移，此係給予撥用機關編列預算給付拆遷補償費之法律依據，並未規定必須先行給付拆遷補償費始得撥用並使用公地。
⒌再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條固定有明文。查：⑴上訴人、新北市政府與林本欽間就系爭建物之拆遷補償費並
未達成協議，且系爭建物並無合法權源占用系爭土地，已如前述，上訴人既為系爭土地之管理機關，且拆除系爭建物係為供公務機關使用，並非以損害他人為主要目的，其對於無權占用之系爭建物所有權人，訴請拆除返還占用之土地，係本於適法之權利，並不因無權占用土地之人占用之期間長久或短暫而有區別，自無因行使所有物返還請求權及所有權妨礙排除請求權，即可謂有違誠信及公平原則。
⑵新北市興辦公共工程拆遷補償救濟自治條例第12條第1 項第
1 款之規定「「拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列規定發給救濟金：一、中華民國81年1 月10日前建造完成者：合法建築物補償費之百分之七十。」（見本院卷第278-279頁），僅係就拆除其他建築物不發給補償費時，可發給救濟金之法律依據，非使被上訴人之系爭建物取得合法占有系爭土地之權源，亦不因未發放補償費或救濟金，而認上訴人無法適法行使所有物返還請求權。被上訴人又無證據證明，上訴人行使本件請求權確有違反誠信及公平原則之事實，則渠等此部分所辯，要無可取。
⒍綜上，被上訴人未能舉證證明有權使用，復未能證明三方協
議存在，上訴人未為補償即為本件請求又無違反誠信原則、權利濫用之情事，則上訴人主張依民法第767 條第1 項前段規定，請求被訴人拆除系爭土地上如附圖所示黑色部分範圍建物，將該部分土地返還上訴人，即屬有據。
㈡上訴人主張依據民法第179 條規定及繼承法律關係，請求被
上訴人給付相當租金之不當得利，是否有據？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉查系爭土地位於省道旁，地理位置鄰近於捷運○○站、公車
轉運站，街景繁榮，商業及交通功能俱佳（見上開第400 號卷第21- 25頁），本院認定以系爭土地申報總價額年息5%計算本件不當得利金額，應屬允當。
⒊系爭土地於100 年起迄103 年間每平方公尺申報地價為9,50
0 元（見本院104 年度上字第1028號卷第62頁），而系爭建物占用系爭土地之面積為73.24 平方公尺（見上開第400 號卷第45頁），準此，上訴人於100 年1 月6 日起為管理機關（見上開第400 號卷第7 頁），於103 年4 月23日提起本件訴訟（見上開第400 號卷第4 頁），林本欽於103 年5 月4日死亡（見原審卷第39頁），則上訴人並依繼承關係請求被上訴人於繼承林本欽遺產範圍內給付自100 年1 月6 日起至
103 年4 月23日止，共計不當得利金額為11萬4,661元【9,500元×73.24平方公尺×0.05（100年1月6日起至103年4月23日止，共計3年又108天）＝11萬4,661 元；元以下四捨五入）】，並按月給付2,899元（9,500元×73.24平方公尺×0.05÷12＝2,899元）至103 年5 月3 日止，以及請求被上訴人自103 年5 月4 日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付2,899元，為有理由，逾此部分請求，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項前段規定，請求被上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭占用土地返還予上訴人，及依民法第179 條規定、繼承法律關係，請求被上訴人應於繼承林本欽之遺產範圍內給付上訴人11萬4,661 元，及自民事追加暨更正訴之聲明狀繕本送達最後被上訴人即林永華之翌日即104 年4 月18日（見原審卷第164 頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自104 年4 月24日起至104年5 月3 日止，按月給付2,899 元予上訴人，以及被上訴人應自104 年5 月4 日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付2,899 元予上訴人部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、4 項所示。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。