臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第39號上 訴 人 許文傑訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴 人 郁彙章追加被告兼特別代理人 吳汯達共 同訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理 人 湯惟揚律師
陳彥蓁律師上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年9月16日臺灣基隆地方法院104年度訴字第168號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人為訴之變更，再為訴之追加，本院於108年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴、追加之訴均駁回。
變更之訴、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人於本院審理中因老年失智症、腦部基底動脈梗塞後之
認知缺損惡化，致認知功能與心智狀態重度受損，其為意思表示、受意思表示及辨識意思表示效果之能力明顯不足，而缺乏處理相關法律事務之能力，且回復可能性極低等情，有臺安醫院精神鑑定報告在卷可憑。經被上訴人之養子吳宗倫聲請，本院於民國107年8月29日依民事訴訟法第51條第2項「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人」之規定，裁定選任吳汯達為被上訴人之特別代理人，爰列被上訴人之特別代理人為吳汯達。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審請求被上訴人將基隆市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之權利範圍二分之一，於77年3月1日以基所字第2486號設定新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）移轉登記予上訴人。嗣被上訴人於105年12月20日以清償為原因，將系爭抵押權塗銷（本院卷一第59頁），上訴人主張被上訴人因塗銷系爭抵押權，侵害上訴人代為清償之利益，並獲有塗銷抵押權之不當得利，變更其聲明請求被上訴人給付300萬元本息（本院卷一第262頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項但書第4款「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……四 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之規定。又「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判」，已據最高法院29年上字第1771號著為判例，前揭上訴人為訴之變更部分係屬合法，其原訴（請求移轉登記系爭抵押權部分）應認為已撤回，本院應專就其變更後之新訴為裁判。
上訴人另主張被上訴人之特別代理人吳汯達以系爭土地所有權
人王周雪枝為被告，請求王周雪枝移轉系爭土地所有權應有部分1/2獲勝訴判決並登記完畢；被上訴人與受贈與系爭土地之吳汯達，於105年12月20日，共同以「清償」塗銷上訴人原請求移轉登記之系爭抵押權，致上訴人無法行使代位權請求抵押權移轉登記，被上訴人與吳汯達共同侵害上訴人代為清償之權益，並獲有塗銷抵押權之不當利得云云。追加吳汯達為追加被告，請求被上訴人與吳汯達連帶給付300萬元本息（本院卷一第253-256頁），合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……二 請求之基礎事實同一者」之規定。被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加，然所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障者而言。查系爭抵押權塗銷登記，塗銷權利人為吳汯達、塗銷義務人為郁彙章（本院卷一第407頁），此即上訴人所稱被上訴人與追加被告於105年12月20日，「共同」以清償塗銷上訴人原請求移轉登記之系爭抵押權，則追加之訴當可援用變更之訴之訴訟資料及證據，且無害於被上訴人程序權之保障，依上說明，顯然追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，應准上訴人為訴之追加，無庸得被上訴人之同意。
按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準
備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四 依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第276條第1項第4款定有明文。上訴人於準備程序終結後提出更一上證7之2、7之3（本院卷二第55-58頁）。查更一上證7之3即被上證2（本院卷一第301-303頁），而更一上證7之2即臺灣臺北地方法院104年度重訴字第422號之原證4，已據本院調閱該卷宗審閱屬實（影本見本院卷二第109-111頁），上訴人復已釋明「如不許提出顯失公平」（本院卷二第99-100頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：上訴人變更、追加之訴主張：訴外人林宗隆向被上訴人借款，
於77年3月1日以訴外人王周雪枝所有之系爭土地權利範圍2分之1，為被上訴人設定系爭抵押權。嗣再以林宗隆所有坐落新北市○○區○○○段9筆土地（按如本院卷二第113頁附表所示土地，嗣因重劃分割為21筆土地，下稱板橋土地），為被上訴人設定共同擔保最高限額700萬元抵押權（下稱板橋抵押權）。雙方於96年間結算，尚欠本息712萬元，林宗隆遂開立金額分別為300萬元、400萬元、12萬元之本票計3紙（下稱系爭本票）予被上訴人。為清償債務，林宗隆請伊代償，並同意清償後，將系爭抵押權移轉登記予伊。伊以712萬元債務加計利息，開立金額8,520,104元支票（下稱系爭支票），交由林宗隆以100年4月7日存證信函寄送被上訴人，表明伊同意代償之旨，請被上訴人將系爭抵押權移轉登記予伊等語。被上訴人未為反對將系爭支票兌現，應認兩造間已成立由伊代償債務、被上訴人移轉系爭抵押權予伊之契約（下稱系爭契約）。伊為林宗隆代償債務，為利害關係人，得承受被上訴人之權利等情。爰依系爭契約、代位法律關係或民法第312條規定，原請求被上訴人將系爭抵押權移轉登記予伊。惟被上訴人於104年1月26日，以債務人林宗隆81年9月14日書立之系爭土地「權利讓與契約書」，授權追加被告處理被上訴人「對林宗隆之債權問題，除代為提起法律訴訟，代為承認、放棄、變更訴訟請求，代為申請執行、代收執行款、代為簽收法律文書外，並得以代為管理、處分因而取得之權利與價金」，由追加被告據以向臺灣臺北地方法院（下稱北院）請求系爭土地所有權人王周雪枝移轉系爭土地所有權應有部分1/2獲勝訴確定，並辦妥登記。被上訴人與追加被告並於105年12月20日，共同以清償塗銷系爭抵押權，致上訴人無法行使代位權請求抵押權移轉登記，被上訴人與追加被告共同侵害上訴人代為清償之權益，並獲有塗銷抵押權之不當利得，應負連帶責任。爰依民法第312條、不當得利、民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，求為命被上訴人與追加被告連帶給付300萬元，及自追加起訴狀送達翌日即107年9月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。
被上訴人、追加被告則以：林宗隆積欠被上訴人達1,307萬元，故將其借名登記在王周雪枝名下之系爭土地轉讓予被上訴人抵償部分借款，餘712萬元，由林宗隆簽發系爭本票擔保。系爭抵押權所擔保之債權，由林宗隆與被上訴人於81年間協議「另行處理」，上訴人清償之本票債務與系爭抵押權所擔保之債權無關。縱認712萬元之借款債務已消滅，亦係林宗隆清償，非上訴人清償。縱為上訴人清償，其亦非利害關係人，無民法第312條之適用，伊不負移轉系爭抵押權登記之義務。否認系爭契約之存在，伊未同意移轉系爭抵押權登記予上訴人，況系爭抵押權已罹於時效，伊得拒絕給付。上訴人請求伊移轉抵押權既屬無據，其再變更為請求損害賠償，並追加吳汯達為追加被告，請求伊等連帶給付300萬元本息，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：變更及追加之訴均駁回。
上訴人主張前揭事實，提出系爭土地登記謄本、設定抵押登記
明細、臺灣新北地方法院（下稱新北院）99年度司票字第4908號本票裁定及其附表、被上訴人民事假扣押聲請狀、存證信函暨系爭支票影本、新北院101年度重訴字第67號判決、基隆市地籍異動索引等件為證（見本院卷一第33-59頁）。上訴人主張被上訴人未依約移轉系爭抵押權登記，反與追加被告於105年12月20日，共同以清償塗銷系爭抵押權，致上訴人無法行使代位權請求抵押權移轉登記，被上訴人與追加被告共同侵害上訴人代為清償之權益，並獲有塗銷抵押權之不當利得，應負連帶責任一節，為被上訴人及追加被告所否認，並以前詞置辯。
㈠上訴人主張林宗隆與被上訴人於96年間經結算，林宗隆積欠
被上訴人712萬元，由林宗隆簽發系爭本票交予被上訴人作為擔保，被上訴人持以聲請本票強制執行獲准（新北院99年度司票字第4903號），嗣林宗隆得上訴人同意代為清償，由上訴人簽發系爭支票，林宗隆將系爭支票以存證信函寄送被上訴人，函中並請被上訴人將板橋抵押權、系爭抵押權移轉與代償之上訴人，被上訴人既將系爭支票兌領，即應依約將系爭抵押權移轉登記予上訴人云云，為被上訴人所否認，辯前述上訴人清償之8,520,104元與系爭抵押權無涉等語。
㈡查林宗隆前以被上訴人為被告，提起塗銷抵押權登記事件，
起訴狀（為免當事人原、被告混淆，下逕載姓名），訴之聲明為「郁彙章應將……（板橋土地）設定共同擔保最高限額700萬元抵押權登記滿塗銷」，事實理由載：「一、林宗隆於70年代曾向郁彙章先後借款，數年來均計息有借有還，並曾以土地徵收款清償。於91年4月24日再以林宗隆所有……（板橋土地），以板登字第244530號設定共同擔保最高限額700萬元之抵押權……二、96年間雙方經結算後，共欠本息712萬元，由林宗隆於96年10月27日開立……（系爭本票）予郁彙章。屆期郁彙章以該三張本票聲請原臺灣板橋地方法院簡易庭作成99年度司票字第4908號，於99年10月22日裁定准予強制執行在案……三、林宗隆……經商得妻舅許文傑同意借款清償，林宗隆即依郁彙章聲請法院裁定之712萬元及計算利息……合計8,520,104元清償本息，經郁彙章於100年4月15日提領兌現。本件林宗隆為借款而提供附表所示土地為抵押權設定，抵押債權既已全部清償本息，且抵押權存續期間至101年4月21日屆期，附表所示重劃分割後21筆土地抵押權設定之事由，已因清償而不存在，爰起訴請求郁彙章塗銷附表所示重劃分割後21筆土地之抵押權登記……」等語。
新北院以102年7月30日102年度重訴字第144號民事判決，主文「郁彙章應將林宗隆所有如附表所示之土地，於中華民國九十一年四月二十四日以新北市板橋地政事務所九一年板登字第二四四五三○號收件所設定存續期間民國九十一年四月二十二日至一百零一年四月二十一日、本金最高限額七百萬元之抵押權登記予以塗銷」，並經本院以103年6月10日102年度重上字第636號判決、最高法院以103年10月16日103年度台上字第2128號裁定「上訴駁回」確定，有上開民事判決三份附卷足考（本院卷一第151-158頁），另經本院調閱該案歷審卷宗審閱屬實，並有起訴狀在卷可參（本院卷二第83-91頁）。
㈢前述林宗隆提起之塗銷抵押權登記事件，林宗隆之訴訟代理
人與本件上訴人之訴訟代理人同為蔡調彰律師，訴訟代理人陳稱：「該起訴狀係本律師撰寫，所載均為真實」等語（本院卷二第101頁），顯然系爭支票所清償者為板橋抵押權所擔保之債權。再觀諸該起訴狀之原證八「郁彙章於100年4月15日提領兌現支票影本」（本院卷二第91-92頁），與本件起訴狀所載：「……100年4月7日債務人林宗隆再以存證信函附寄由原告許文傑簽發代償支票8,520,104元清償本息，並請求移轉十筆抵押權設定，郁彙章並未拒絕而同意並提領兌現許文傑簽發代為清償之支票（原證三之2）……」之原審原證三之2之系爭支票係屬同一紙支票（原審卷第24頁）。系爭支票既用以清償板橋抵押權所擔保之債權，當不可同時用以清償系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人辯稱前述清償之8,520,104元與系爭抵押權無涉等語，堪認為實在。
㈣上訴人主張其清償之8,520,104元既與系爭抵押權所擔保之
債權無關，則其請求被上訴人將系爭抵押權移轉登記予上訴人，於法無據，不應准許。上訴人於系爭抵押權經塗銷登記後，變更聲明請求損害賠償，並追加吳汯達為追加被告，請求被上訴人與追加被告連帶給付300萬元云云，同屬無據，不應准許。
茲就上訴人之訴訟標的分述如下：
㈠民法第312條部分：
按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，固為民法第312條所明定。惟上訴人所清償之8,520,104元與系爭抵押權無涉，已如上述，其自不得請求被上訴人將系爭抵押權移轉登記予上訴人，其再主張被上訴人與追加被告於105年12月20日，共同以清償塗銷系爭抵押權，致上訴人無法行使代位權請求抵押權移轉登記云云，非屬可採。姑不論上訴人是否為有利害關係之第三人，縱屬之，該條之規定，僅在規範笫三人「於其清償之限度內承受債權人之權利」，上訴人未舉證證明債權人即被上訴人有300萬元之權利，其逕為請求被上訴人與追加被告連帶給付300萬元，於法無據，不應准許。
㈡不當得利部分：
「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，為民法第179條所明定。上訴人主張被上訴人與追加被告前開共同以清償塗銷系爭抵押權，致上訴人無法行使代位權請求抵押權移轉登記，被上訴人與追加被告獲有塗銷抵押權之不當利得，應負連帶責任云云。然被上訴人係系爭抵押權之權利人（抵押權人），本得依土地登記規則之規定塗銷系爭抵押權，詳如後述，縱被上訴人與追加被告因共同以清償為由塗銷系爭抵押權獲有利得，亦不屬「非無法律上之原因而受利益」。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人與追加被告連帶給付300萬元，亦屬無據，不應准許。
㈢民法第184條第1項前段、第185條第1項部分：
1.按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同」，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。
2.土地登記規則第145條第1項規定：「他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條第一項所列文件，單獨申請之」；依其反面解釋，他項權利塗銷，亦得由他項權利人、義務人共同申請之。系爭抵押權之權利人（抵押權人）為被上訴人，有系爭土地登記謄本、他項權利證明書在卷可按（原審卷第13頁、本院卷一第409頁）。而追加被告前以系爭土地所有權人王周雪枝為被告提起所有權移轉登記事件，請求王周雪枝將系爭土地所有權權利範圍二分之一移轉登記予追加被告，經北院以105年3月2日104年度重訴字第422號判決追加被告勝訴確定在案，已經本院調閱該卷宗閱覽屬實，並有判決一份在卷可憑（本院卷一第169-171頁），追加被告並以「判決移轉」為由，辦妥系爭土地所有權權利範圍1/2之登記，亦有土地謄本可憑（本院卷一第173頁）。此時系爭抵押權存在於系爭土地，顯然系爭抵押權之權利人（抵押權人）為被上訴人，義務人（抵押人）則為王周雪枝及追加被告，應有部分各1/2。則追加被告（義務人即抵押人）與被上訴人（權利人即抵押權人）依土地登記規則第145條之規定提出第34條第1項：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一 登記申請書。二 登記原因證明文件。三 已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四 申請人身分證明……」之文件，即土地登記申請書、郁彙章之他項權利證明書、吳汯達之身分證、郁彙章之印鑑證明及抵押權塗銷同意書，共同向基隆市安樂地政事務所（下稱安樂地政所）申請抵押權塗銷登記，安樂地政所據以塗銷系爭抵押權，於法有據，有安樂地政所以107年12月21日基安地一字第1070010957號函附系爭抵押權清償登記案影本在卷可稽（本院卷一第403頁以下）。至土地登記申請書載「權利人吳汯達、義務人郁彙章」（本院卷一第407頁）係指抵押權塗銷登記之塗銷權利人、塗銷義務人，與被上訴人係土地登記規則第145條之權利人（抵押權人）不同，併此說明。
3.被上訴人與追加被告共同向安樂地政所塗銷系爭抵押權之登記，合於法律之規定，有如前述，自無因故意或過失，不法侵害他人（上訴人）之權利之情事，即無庸負損害賠償。遑論系爭支票所清償者乃板橋抵押權所擔保之債權，亦非系爭抵押權所擔保之債權，已如前述，被上訴人與追加被告塗銷系爭抵押權，更無侵害上訴人之權利之情事。
4.以上，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求被上訴人與追加被告連帶給付300萬元，於法無據，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第312條、不當得利、第184條第1項
前段、第185條第2項之規定，請求被上訴人與追加被告連帶給付上訴人300萬元，及自107年9月12日起至清償日止，按年息5％計算利息，於法無據，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，上訴人變更、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。