臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第44號上 訴 人 衛生福利部桃園醫院法定代理人 鄭舜平訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師楊倢欣律師被 上訴 人 京鑽科技有限公司法定代理人 高美玉訴訟代理人 黃文明律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國104年8月27日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第323號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國98年12月1 日簽訂「行政院衛生署桃園醫院健康檢查中心合作經營契約書」（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人之部分健檢業務，期間自同日起至102年11月30日止。詎上訴人先後於101 年12月11日及102年1月17日發函，稱伊辦理系爭契約涉及採購弊案，限期繳付溢價及利益150 萬元，經伊異議未果，仍逕自伊應分得健檢款項中扣除。然續約前之契約與重新招標之契約，兩者並非同一標的，伊無支付他人佣金或其他利益為條件，促成系爭契約之簽訂，上訴人對伊追償150 萬元，顯與政府採購法第59條第2項、第3項之規定不合，應依系爭契約第3條第3項約定，返還上開扣減款等情。爰依系爭契約法律關係，求為命上訴人給付150 萬元及自102年9月13日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾此範圍之請求，業經判決敗訴確定，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造於94年12月1 日簽立「健康檢查中心委託經營」（下稱健檢中心委託經營案）契約，服務期間自94年12月1 日至98年11月30日止，被上訴人原負責人曾憲群為求順利取得合作經營案之續約及採購案順利得標，分別以100萬元及50萬元向訴外人黃焜璋及陳文鍾行賄，自係違反政府採購法第59條第2 項以不法之手段，支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，以促成採購契約簽訂之規定，伊得依同條第3 項規定，追繳曾憲群所交付合計150 萬元之不當利益；縱認被上訴人得向伊請求150 萬元，被上訴人違法將系爭契約標的經營權讓渡予訴外人第一綠能科技有限公司（下稱第一綠能公司），違反系爭契約禁止轉包約定，導致系爭契約提前9個月終止，伊除得沒收履約保證金500萬元作為懲罰性違約金外，尚受有權利金、高檢抽成、巡檢抽成、職災抽成、外勞抽成等合計1105萬4290元之損害，伊亦得於150萬元範圍內與之為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於命上訴人給付150 萬元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈠第27
4 頁）㈠兩造於98年12月1 日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人
之部分健檢業務，履約期間自98年12月1 日起至102 年11月30日止。
㈡上訴人先後於101 年12月11日及102 年1 月17日發函指稱被
上訴人辦理系爭契約涉及採購弊案，限期被上訴人繳付溢價及利益150萬元，經被上訴人異議未果，仍自被上訴人102年1月份應分得健檢款項中扣除。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人以被上訴人違反政府採購法第59條第2項、第3項之規
定扣款150 萬元，有無理由？㈡被上訴人依系爭契約第3條第3項規定請求上訴人給付150 萬
元，是否有理由？㈢上訴人所為抵銷抗辯是否可採？若為肯定，抵銷金額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人未舉證黃焜璋收受100 萬元以促成系爭契約採購案之
簽訂關連，復未舉證陳文鍾收受曾憲群50萬元賄款，自不得以被上訴人違反政府採購法第59條第2 項之規定，依同條第
3 項規定扣款150 萬元：⒈按政府採購法第59條第2項及第3項係規定，廠商不得以支付
他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。則機關依上開規定自契約價款中扣除溢價或利益，自應證明廠商受有溢價或利益，尚不得逕謂廠商支付之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，為廠商所受之溢價或利益（最高法院103 年度台上字第2625號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。負舉證責任之當事人，固非不得以檢察官起訴所為事實認定，作為證據方法。惟於應獨立判斷事實之民事訴訟程序中，民事法院仍應就該證據方法行必要之證據調查程序，以作為判斷事實之依據，尚不得逕以起訴書所載犯罪事實及起訴依據之證據，採為對該負舉證責任當事人有利認定之唯一依據。
⒉經查：
⑴上訴人依據促進民間參與公共建設法於94年12月1 日與被上
訴人簽立健檢中心委託經營案契約，約定服務期間自94年12月1日至98年11月30日止，共計4年，依該契約第4 條約定合約期滿，被上訴人得於合約到期前6 個月提出續約申請，上訴人並視營運績效小組之報告評估，如執行績效良好，得續約3 年，時任被上訴人負責人曾憲群於該合作案98年11月期滿前於同年5月8日申請續約，因擔心到期前無法順利續約，遂透過訴外人郭秀東向改制前行政院衛生署技監兼醫院管理委員會（下稱醫管會）執行長黃焜璋行賄，於98年8 月間某日，將現金100 萬元裝入禮盒中，交給郭秀東，請郭秀東向黃焜璋轉告務必幫忙健檢中心委託經營案順利續約，郭秀東即攜帶裝有100 萬元之禮盒，至黃焜璋位於臺北市○○區○○○路住處，將100 萬元交付予黃焜璋，開口請黃焜璋以其身為醫管會執行長管理、督導衛生署所屬醫院事務、營運成效之職權，與上訴人溝通建議以最低標準作為續約標準，讓被上訴人得以順利通過續約，黃焜璋基於職務上行為收受賄賂之犯意予以收受，郭秀東隨即藉故離去，黃焜璋即電話聯絡上訴人當時院長陳文鍾瞭解健檢中心委託經營案續約狀況，而上訴人於98年8月3日甫召開98年度第3 次健康檢查中心合作經營營運績效監督管理委員會會議，會議中因合作契約沒有記明續約合格之評定標準，有主張被上訴人越做越好，最後有超過80分，應該可以續約，有主張應該全部平均80分以上才可以續約，被上訴人平均不到80分，不能續約，最好投票決議，嗣有6票同意續約，5票不同意續約，陳文鍾告以上開會議決議情形，黃焜璋因收受上開賄賂，建議陳文鍾以最低標準，即以被上訴人最後1 年評分為80分作為續約標準，讓被上訴人可以順利續約，為前揭收受賄賂之對價。惟陳文鍾參酌政風室意見，仍指示不予續約，由上訴人重新招標98年度「健康檢查中心合作經營案（案號：980923）」採購案（即系爭契約採購案）等情，業經本院以103 年度矚上重訴字第22號刑事判決認定在案，有該刑事判決書可稽（見本院卷㈠第56至57頁），充其量僅能證明曾憲群於健檢中心委託經營案續約階段透過郭秀東向黃焜璋行賄，以求順利續約，尚難推認被上訴人於續約不成後，另於系爭契約採購案招標期間，有何以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成系爭契約之簽訂。
⑵據黃焜璋於刑案審理時陳稱：健檢中心委託經營案能否續約
，是依兩造簽訂契約辦理，此係上訴人權責，並非醫管會權責，也非其職務，其沒有主動打電話給陳文鍾關說續約的事，且依陳文鍾所陳，其只找過他1 次，當時上訴人營運績效監督管理委員會有開會決議，該決議結果沒有其同意不同意的問題並否認收受郭秀東100 萬元等語（見刑事二審〈起訴犯罪事實五〉卷㈠第3 頁正、反面、第5頁至第7頁反面、卷㈡第268頁反面至第269頁）；陳文鍾於刑案偵查中供述：黃焜璋有問過京鑽續約案件，並說低標準就是最後1 次過了就可以，98年4月至6月間，有1 次郭秀東來找其，談曾憲群的事情，其請郭秀東叫曾憲群直接來找其談，後曾憲群有來找其，曾憲群說在健檢中心委託經營案快到期可以做得很好希望可以續約，其知道劉欽文好像是京鑽公司的副總，不確定郭秀東來找其那一次有無拿洋酒禮盒，如果有，裡面一定沒有錢，有錢其一定會退回去等語（見臺灣桃園地方檢察署（下同）100年度偵字第9473號卷《下稱9473偵卷》㈠第106頁、卷㈡第299、328頁）；於刑案一審時結證稱：黃焜璋是其長官，京鑽公司與桃園醫院94年間合作的健檢中心委託經營案在98年11月到期前，黃焜璋有打電話給其，跟其關心此案，時間應該是京鑽公司於98年5月8日申請續約後，當時黃焜璋問其續約案件的狀況，其報告該案爭議在契約上沒有明確記載續約怎樣叫作合格，有人主張京鑽公司越做越好，最後有超過80分，應可續約，有人主張應該以全部平均為標準，因平均未達80分，所以不能續約，當時有爭議，其也跟黃焜璋報告98年第3 次健康檢查中心合作經營營運監督管理委員會的投票結果是6比5，6票建議續約，5票不建議續約，其跟黃焜璋報告的時間點應該是此次會議後不久，黃焜璋聽完後有說可以考慮採用寬鬆標準來同意續約，所謂寬鬆標準是指最後1 年有通過，投票有建議等語（見刑事一審〈起訴犯罪事實五〉卷㈢第206頁至第212頁），可見黃焜璋僅於健檢中心委託經營案於98年11月到期前致電陳文鍾談及續約案，尚難認黃焜璋於陳文鍾辦理系爭契約採購案期間，就選任委員及訂定底價（即拆帳比例部分），有何對陳文鍾關說、施壓，促使被上訴人能順利得標之事實。
⑶又郭秀東於刑案偵查中供述：其是被動受曾憲群之託將洋酒
禮盒送給陳文鍾，曾憲群未提及何事就離開，接著其去桃園醫院舊行政大樓找陳文鍾，並將洋酒禮盒放在陳文鍾的辦公桌下方，並對陳文鍾說是曾憲群請其轉交，當下陳文鍾不悅，要郭秀東轉告曾憲群有事情自己來講，當下未提及何事就離開（見9473偵卷㈡第327 至329 頁）；於刑案一審時供稱：其開口表示是曾憲群請其轉交給陳文鍾，因為續約快到了，陳文鍾反問為什麼曾憲群的事情由其來講，不要再提曾憲群的事情，其遂離開了，事後曾憲群告知裡面有現金50萬元等語（見刑事一審〈起訴犯罪事實五〉卷㈢第186至205頁反面）。不惟前後所述有出入，經核與曾憲群所稱：是郭秀東要其拿50萬元給陳文鍾，這樣對日後續約比較有利等語（見9473偵卷㈡第301頁、100年度偵字第8564號卷《下稱8564偵卷》㈡第218 頁、卷㈢第8至9頁、刑事一審〈起訴犯罪事實五〉卷㈢第149至179頁），亦不相符；參酌健檢中心委託經營案是否續約，上訴人於98年8月3日舉行98年度第3 次健康檢查中心合作經營營運監督管理委員會會議、採購督導小組於98年8月14日上午7時30分許召開會議討論，與會人員雖有同意及不同意之意見，經以不記名方式表決，同意者占多數，採購監督小組，並決議報請衛生署釋疑後，憑以辦理，經總務室辦事員黃美珍擬妥函詢衛生署文稿送院長被告陳文鍾簽核決行，陳文鍾於98年8 月26日以該案爭議頗多，且具時效性，參酌政風意見，批示重新招標等節觀之，倘若陳文鍾真收受賄賂，何需此舉。即難徒憑郭秀東、曾憲群前揭重大出入之供述，遽認陳文鍾有何收受賄賂之行為。
⑷再者，證人即上訴人家醫科主任林育正於刑案偵查中證稱：
其並非評審委員，不瞭解最後得標廠商為何是京鑽公司，推測該公司取得優先議約之結果，應該是委員會在拆帳比例外，綜合京鑽公司與台碩公司提出之計畫內容及簡報表現做出的共同決定；台碩公司的文件並未依已經修正之勞工健康檢查相關規定做出修正；其考量：1.必須要優於舊合約平均拆帳比例；2.京鑽公司參與競標時所提出之拆帳比例因為他是優先議約廠商；3.必須考量曾憲群提供可接受之參考數值，故在回覆院長陳文鍾徵詢時，以文件回覆12.5％供陳文鍾參考；京鑽公司取得議價優先權後、議價前，總務室人員黃美珍轉達陳文鍾需要拆帳比例之參考數值，其即參考上訴人既有合約內容及曾憲群向其提供各家醫院拆帳比例參考，在健檢原合作案內合理之拆帳比例內，向京鑽公司瞭解他們意欲投標本案之拆帳比例底線，瞭解後提出數字給陳文鍾；其考量12.5％的拆帳比例已經高於京鑽公司原先12.2％拆帳比例的報價，表示廠商有讓步，且為超過原合作案部分項目約13％的拆帳上限，才依照曾憲群提出的數字報上去等語（見本院卷㈠第35至38頁）；於刑案審理時證稱：系爭契約採購案整個招標過程，陳文鍾只有指示其提出採購需求，除此外未曾給其任何指示，或要其做何事等語（見刑事一審〈起訴犯罪事實五〉卷㈢第219頁）。證人即上訴人副院長鍾元強證稱：上訴人召開裝備審查會議審查系爭契約採購案，其為審查委員參與該會議，並擔任該採購案之評選委員等語（見100年度他字第3133號卷《下稱3133他卷》㈠第170至173頁、第175至179頁），亦未提及陳文鍾就系爭契約採購案有何其他指示。可見陳文鍾就系爭契約採購案期間，並未對於承辦人員或審查委員會有何指示，實難認被上訴人有何行賄陳文鍾以促成系爭契約採購案之得標與系爭契約之簽訂。
⑸至證人劉欽文（被上訴人副總經理）使用門號於98年10月5
月17時3分13秒、98年10月6日16時57分51秒、98年10月28日16時5 分、99年2月7日17時45分38秒之通訊監察內容、曾憲群（被上訴人負責人）使用門號於98年10月27日14時14分29秒之通訊監察內容，均仍不足證明被上訴人負責人曾憲群有交付匯款與上訴人院長陳文鍾及綁標之情事，亦無從認定陳文鍾於系爭契約採購案圈選評審委員時有故意圈選有利於被上訴人之評審委員，茲分述如下：
①被上訴人副總經理劉欽文98年10月5月17時3分13秒與陳啟清
之通訊監察內容（見8564偵卷㈡第192頁反面至第193頁），提及「健康檢查中心委託經營案」之續約桃園醫院營運監督委員會投票多數決通過續約，但政風室很有意見，陳啟清雖有提到「為了拿一個，還要去送紅包，賺得都拿去送人就好了」、「上次不都是這樣，上次不是都送人」，然劉欽文表示「上次是上次，這次我跟你講，如果這樣我不要」，曾憲群對此譯文則供稱：「我都沒有送紅包」（見8564偵卷㈠第
191 頁反面），至劉欽文雖提到「％數大概會訂12點幾％」，尚無從由該通訊監察內容得知消息來源。
②劉欽文98年10月6 日16時57分51秒與卿哲如之通訊監察內容
（8564偵卷㈠第191 頁反面），劉欽文提到桃園醫院94年「健康檢查中心委託經營案」不能續約，曾憲群向其反應如果續約要花很多錢，卿哲如回稱「他的觀念還是用花錢花錢在搞」，劉欽文則稱「我跟你講我沒有花一毛錢，我弄給你看」、「你就是要去改變他（曾憲群），你就是要證實給他看，我們不用這種方式，我們也可以做到生意，我們也可以做到我們想要的」。是依劉欽文、卿哲如二人談論內容，曾憲群告知該「健康檢查中心委託經營案」如果要續約需花很多錢，可知劉欽文、卿哲如僅談論曾憲群對於健檢中心委託經營案將行賄，尚不足證明曾憲群有交付賄款與陳文鍾。
③劉欽文98年10月28日16時5 分0 秒與劉瑞蘭之通訊監察內容
（見100年度他字第1507號卷《下稱1507他卷》㈣第184頁反面至第185 頁），劉欽文提及健檢中心委託經營案不能續約，其前去瞭解，劉瑞蘭則回以劉欽文與陳文鍾交情好，要他去向陳文鍾拜碼頭，接著劉欽文對於健檢中心委託經營案重新招標，表示上訴人採限制性招標，及稱「標我們是不會有問題，只是說在談判的過程裡面對不對，差別的只是談的『條件』的好與壞，只是這樣而已」，難認證明曾憲群有交付賄款與陳文鍾及有綁標違法之情事。
④劉欽文99年2 月7 日17時45分38秒與吳宗敬之通訊監察內容
（見1507他卷㈣第185 頁反面至第186 頁），劉欽文固提到「又講到檯面下的…我不是跟你講，先前講說如果要檯面下的就不要了，不要標了，對不對，標完還給…陳文鍾本來30變50…這到底干公司什麼事啊」，惟此係劉欽文轉述曾憲群所言，非劉欽文親自見聞之事，自難憑以認定曾憲群有交付賄款與陳文鍾。
⑤曾憲群98年10月27日14時14分29秒與劉欽文之通訊監察內容
（8564偵卷㈡第194 頁），曾憲群固表示：「我剛才去找過老闆了，我剛有找過老闆了」、「他說就是會選對我們有利的就對了，還對我們有利的，但是不能說」，然曾憲群對上開對話內容，供稱其去找陳文鍾，希望他在圈選評審委員時，可以選對被上訴人有利的，陳文鍾沒有正面回答，也沒有負面的眼神回絕，所以其就跟劉欽文說，陳文鍾會選對其等有利的評審委員（8564偵卷㈡第194 頁），可知曾憲群拜訪陳文鍾時，陳文鍾並未告訴其會選對被上訴人有利之評審委員，且曾憲群於刑案審理時更證稱：「他（陳文鍾）說這不可能告訴我…這部分主要是我跟劉欽文吹牛的（見刑事一審起訴犯罪事實五〉卷㈢第158頁反面、第159頁正面），尤難認陳文鍾有何收賄或故意圈選有利於被上訴人之評審委員。⑹陳文鍾雖經檢察官以其涉嫌於辦理上訴人健檢中心委託經營
案續約，收受上訴人負責人曾憲群透過郭秀東轉交50萬元賄款，該續約案雖遭上訴人院內人員認為續約無正當性並極力阻擋，導致被上訴人無法順利續約成功，然陳文鍾因已收取上開賄賂，遂僅微調系爭契約招標案底價為12.6％，使被上訴人得以拆帳比例12.6％順利得標，因認其涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪嫌，而提起公訴在案（見原審卷㈠第162至223頁），然經原法院100 年度矚重訴字第6 號刑事判決無罪，檢察官提起上訴，復經本院以107年4月10日103 年度矚上重訴字第22號刑事判決駁回檢察官之上訴確定，有各該刑事判決可考（見原審卷㈡第22至23頁、本院卷㈠第53至270 頁）。是上訴人抗辯：陳文鍾收受曾憲群50萬元賄賂云云，核與事實不符，難以採信；其進而辯稱：陳文鍾因收受曾憲群50萬元賄賂，在系爭契約採購案，就選任委員及訂定底價（即拆帳比例部分），均促使被上訴人能順利得標云云，洵非可採。
⑺又上開刑事案件卷證資料，均係本院依公務員按其職務依照
法定方式所製作之文書，屬於公文書，依民事訴訟法第355條第1 項規定推定為真正；況上訴人於本院準備程序期日對於本院103 年度矚上重訴字第22號刑事判決所援引證據形式上真正均不爭執（見本院卷㈠第275 頁），其復於言詞辯論期日再行爭執，否認前揭刑事卷宗形式上真正云云（見本院卷㈠第560 頁），實不足取。
⒊上訴人雖以：曾憲群交付賄款之對象黃焜璋及陳文鍾，在重
新招標後均未返還，顯然被上訴人以賄款作為促成系爭契約簽訂之手段，無論是續約或重新招標簽約，對於被上訴人均無不同，不因上訴人醫院內部人員極力阻擋，將續約改為招標，即能切割而認係屬二事，伊自得扣除不法利益云云。惟：陳文鍾並未收受被上訴人原負責人曾憲群50萬元賄賂，業經本院認定如前，縱曾憲群於健檢中心委託經營案續約階段透過郭秀東向黃焜璋行賄100 萬元，既查無黃焜璋於收受前開賄賂後，進而於事前或陳文鍾辦理系爭契約採購案期間，就選任委員及訂定底價（即拆帳比例部分），對其關說、施壓，促使被上訴人能順利得標，尚無從徒憑曾憲群行賄黃焜璋之事實，推認被上訴人以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成系爭契約之簽訂。則上訴人此部分辯解，亦無憑採。
⒋準此，上訴人抗辯：被上訴人原負責人曾憲群以100 萬元及
50萬元之賄款，分別向黃焜璋及陳文鍾行賄，以促成系爭契約之簽訂，違反政府採購法第59條第2 項規定云云，難以採信；其進而謂得依同條第3 項規定，自系爭契約價款中扣除曾憲群所交付150萬元云云，亦屬無據。
㈡上訴人抗辯其得依政府採購法第59條第2項、第3項規定扣抵
被上訴人於102年1月份應分得之健保款為無理由，則被上訴人依系爭契約第3條第3項規定請求上訴人給付150 萬元本息，洵屬有據：
⒈按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因扣抵而消滅，則就該債權經合法扣抵之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。
⒉經查：依系爭契約第3 條第3 項約定：「依機關實際上向健
檢者或保險機關收取之所有費用之總營業額，按87.4％分配廠商（機關12.6％；廠商87.4％）」（見原審卷㈠第15頁），可見被上訴人依約得請求按總營業額87.4％計算之報酬；上訴人先後於101 年12月11日及102年1月17日發函指稱被上訴人辦理系爭契約涉及採購弊案，限期被上訴人繳付溢價及利益150 萬元，經被上訴人異議未果，仍自被上訴人102年1月份應分得健檢款項中扣除等情，復為兩造所不爭執。上訴人既未舉證被上訴人原負責人曾憲群分別向黃焜璋及陳文鍾行賄100 萬元、50萬元，以促成系爭採購契約之簽訂，而有何違反政府採購法第59條第2 項規定，業經本院認定如前，即不得依同條第3 項之規定，自被上訴人於102年1月份應可分得健檢款項扣除150萬元。是被上訴人依系爭契約第3條第3項約定，請求上訴人給付150萬元，洵屬有據。
⒊又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人返還150萬元，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的。被上訴人就前開請求有理由部分，併請求加計自起訴狀繕本送達翌日即102年9月13日起（見原審卷㈠第78頁）至清償日止按週年利率5％計算之利息，亦屬有理。
㈢上訴人就其抗辯自102年3月1日起至同年11月30日止共計9個
月所受預期利益之損害，均屬系爭契約終止消滅後新發生之損害，不在民法第260 條所定得請求賠償之列，上訴人執此與被上訴人請求150 萬元相抵銷，為無理由：
⒈按當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關
係，取決於契約之約定，如契約並無特別約定，則依民法第263條準用同法第258條及第260條規定。又民法第263條固規定同法第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而失其存在，仍得請求而已。故因契約消滅所生之損害，不在民法第
260 條所定得請求賠償之列（最高法院55年台上字第2727號判例、84年度台上字第1931號判決意旨參照）。準此，民法第260 條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。
⒉被上訴人以同一訴訟主張上訴人違約提前9 個月即於102年3
月1 日終止系爭契約，請求上訴人賠償營業損失，業經本件更審前本院判決駁回，並經最高法院以107年度台上字第634號判決駁回被上訴人此部分上訴而告確定。就該確定部分之前提事實，業經法院認定：被上訴人將系爭契約標的轉包予第一綠能公司為實際經營，上訴人自得依系爭契約及政府採購法相關規定，終止系爭契約，並不予發還全部履行保證金。堪認上訴人已於102 年3月1日終止系爭契約。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項規定甚明。則上訴人因提前終止系爭契約計算所失利益之範圍，自應以終止時狀態為準。上訴人抗辯：被上訴人違法將系爭契約標的經營權讓渡予第一綠能公司，違反轉包導致系爭契約提前9 個月終止，致伊受有自102年3月1日起至同年11月30日止共計9月，參照最近年度即101年度本應分得之「應收拆帳金額」889萬4290元，加計各該月份應給付上訴人權利金24萬元，合計受有1105萬4290元預期利益損害云云（見本院卷㈡第34、176、184 頁）。經核均屬系爭契約終止消滅後所生之損害，依上說明，尚不在民法第260 條所定得請求賠償之列，上訴人據此抗辯受有上開預期利益之損害，洵非有據；其進而執此與被上訴人請求150 萬元相抵銷，亦無憑採。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第3條第3項之規定，請求上訴人給付150 萬元，及自102年9月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，上訴人於本院審理時再行聲請傳訊證人曾憲群、劉欽文、郭秀東、黃焜璋，待證事實無非係證明曾憲群行賄之事實及途徑暨如何運作系爭契約採購案之得標等情（見本院卷㈠第501 頁），均經刑案偵審時調查綦詳，復經本院審酌前揭證據後認定如前，核無重複調查之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 周美雲法 官 胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 陳永訓