臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第87號上 訴 人 高淳章
高志隆共 同訴訟代理人 程巧亞律師上 訴 人 高清雲訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，兩造對於中華民國
103 年10月31日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第1084號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於108年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認高清雲對祭祀公業高佛成之派下權不存在部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，高淳章、高志隆於第一審之訴駁回。
高淳章、高志隆之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由高淳章、高志隆負擔。
事實及理由
一、上訴人高淳章、高志隆（下稱高淳章二人）主張：伊為祭祀公業高佛成（下稱系爭祭祀公業）之派下員，對造上訴人高清雲雖列載於該祭祀公業之派下員名冊，並於民國100 年8月間經派下員選任為管理人之一。惟高清雲之母即訴外人高美玉，係訴外人高李葉於其配偶高榮源（系爭祭祀公業派下員）死亡後單獨收養，因高李葉未承繼高榮源之戶主身分及派下權，高清雲無從因此取得派下權，而為系爭祭祀公業之派下員，及擔任系爭祭祀公業之管理人等情，求為確認高清雲對系爭祭祀公業之派下權、管理權均不存在之判決（原審判決確認高清雲對系爭祭祀公業之派下權不存在，駁回高淳章二人其餘之請求。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴）。
其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列第二項之訴部分廢棄。（二）確認高清雲對系爭祭祀公業之管理權不存在。
二、上訴人高清雲則以：高榮源死亡後，其配偶高李葉代夫祭祀高家祖先，並繼承高榮源之財產，已取得高榮源之派下權，而伊母高美玉於41年3 月17日出嫁，伊為高李葉之男孫，於高李葉52年6 月20日死亡時，繼承取得高李葉之派下權，而為系爭祭祀公業之派下員，自得於100 年8 月間經派下員選任為管理人之一，伊對系爭祭祀公業有管理權等語，資為抗辯。其上訴聲明為：（一）原判決關於確認高清雲對系爭祭祀公業之派下權不存在部分廢棄。（二）上開廢棄部分，高淳章二人於第一審之訴駁回。
三、高淳章二人為系爭祭祀公業之派下員；高美玉（原名王美玉）於00年00月0 日出生，高榮源於31年8 月2 日（即昭和17年8 月2 日）死亡，其配偶高李葉於38年1 月8 日收養高美玉，高李葉於52年6 月20日死亡；高美玉於00年0 月00日生下高清雲、41年3 月17日出嫁訴外人王禮，並於60年5 月11日死亡等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第193 、194頁），並有戶籍謄本可佐（分見原審㈠卷第319 、122 至12
4 、322 頁），堪信為真正。
四、高清雲主張為系爭祭祀公業之派下員及管理人等節，為高淳章二人以前開情詞所否認。經查：
（一）高清雲為系爭祭祀公業之派下員。
１、祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有約定者，應優先依該規約決之；祭祀公業無規約者，應依民事習慣定之。系爭祭祀公業成立於清嘉慶年間，及其派下員高榮源於31年8 月2 日（即日治時期之昭和17年8 月2 日）死亡時，該祭祀公業並無規約各節，為兩造所無異詞（見本院㈡卷第172 頁），足認系爭祭祀公業係祭祀公業條例施行前已存在，而高榮源於日治時期死亡時，並無規約可資遵循，則高榮源死亡時，何人可繼承取得其派下權，應依日治時期臺灣之民事習慣定之。
２、依日治時期有關「祭祀公業派下之男子死亡後，無直系卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權。但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權」之民事習慣（見原審㈠卷第150 頁之法務部編印臺灣民事習慣調查報告，93年7 月版，798 頁）以考，可知遺妻雖無血緣存在，仍可經親屬協議選定為繼承人而繼承派下權。佐以祭祀公業係以祭祀祖先發揚孝道、延續宗族傳統為宗旨。倘遺妻替代死亡一方盡其孝道，且承擔祭祀祖先責任，已事歷多年，親屬間相安無異者，即非不得認其遺妻業經親屬協議選定為繼承人之事實，於祭祀公業之派下員死亡時（發生繼承事實時），繼承其派下權。
３、參諸日治時期臺灣舊習慣，關於財產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產（即戶主所有之財產）繼承及因家屬死亡而開始之私產（家屬個人之特有財產）繼承。關於家產繼承，其法定財產繼承人係以被繼承人之男子直系卑親屬為限，女子原則上無繼承權，但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。高榮源本籍為臺北州文山郡深坑庄萬盛景尾169 號，寄留居住於臺北市崛江町129 番地，並擔任寄留地戶主，並無直系卑親屬，其配偶為高李葉。寄留地戶內之訴外人高溪明為高榮源之兄、訴外人高絨為高溪明之養女（見原審㈠卷第198 至199 頁之戶籍登記簿所示）。
高榮源於31年8 月2 日（即日治時期之昭和17年8 月2 日）死亡而喪失戶主身分，則高榮源所有家產之繼承，依前述台灣習慣，除非高李葉經親屬協議選定為繼承人，否則無繼承權。而依臺北縣景美鎮調解委員會46年景調字第2號調解書所載：高李葉、高絨於46年7 月13日將共有○○○鎮○○段景尾169 號房屋出售予他人等內容（見原審㈠卷第203 頁）觀之，足見高李葉有因繼承而取得高榮源死亡時之家產，○○○鎮○○段景尾169 號房屋之事實。基此，應可推認於高榮源死亡後，高李葉確實業經親屬協議選定為繼承人，而繼承該部分家產。
４、徵諸高李葉於高榮源死亡後，並未改嫁，且於高榮源死亡後6 年餘之38年1 月8 日收養王美玉，後改姓高；高美玉於00年0 月00日生下高清雲後，於41年3 月17日出嫁王禮，並變更本籍，高清雲為高李葉之男孫，仍與高李葉同住，高李葉於52年6 月20日死亡（分見原審㈠卷第122 頁、本院㈡卷第35頁）；高清雲有祭祀高榮源之祖先，即系爭祭祀公業之派下員高培廩，並為其修墳等情（分見原審㈠卷第206 至209 頁照片；本院㈡卷第102 頁之派下全員系統表所示）以察，可知高清雲自出生後即與高李葉同住，並於高李葉52年6 月20日死亡後，有持續祭祀高家祖先等事實。倘高李葉未祭祀高家祖先，且高清雲非承接高李葉祭祀高家祖先之責任，以高清雲出生時，高榮源已死亡，則高清雲豈有知悉並持續祭祀高榮源祖先之可能。準此，高李葉確實有替代高榮源盡其孝道，而共同承擔祭祀祖先之責任，應可確定。高淳章二人空言辯稱：高清雲提出之照片，不能證明高李葉有祭祀高家祖先、承接祭具云云，並不可採。
５、依訴外人高萬鍾、高春吉於78年間即已造報高清雲為系爭祭祀公業之派下員（見本院104 年度上字第45號㈣之1 卷第43頁之木柵區公所78年7 月10日同意備查之系爭祭祀公業派下員名冊所示）；高清雲於83年間，更以系爭祭祀公業之派下身分，對高萬鍾、高春吉提起確認派下權不存在訴訟（見原審㈠卷第109 至112 頁之最高法院83年度台再字第49號再審判決所示）；訴外人高春長、高春吉、高人達、高德發於100 年前間，仍申報高清雲為系爭祭祀公業之派下員（見本院㈡卷第102 頁之文山區公所100 年8 月
9 日同意備查之系爭祭祀公業派下全員系統表所示）；及高淳章委任之訴訟代理人於另案即本院102 年度上字第82
9 號確認祭祀公業管理權不存在事件，於103 年5 月19日具狀表明對高清雲為系爭祭祀公業之派下員不為爭執各情（見另案本院㈡卷第299 頁背面、第333 頁背面之綜合辯論意旨狀所示），參互以觀，可知高清雲以系爭祭祀公業派下員之身分，參與系爭祭祀公業之事務，已有多年，親屬間相安無異，未見派下員質疑高李葉、高清雲共同承擔祭祀高榮源祖先之情，益徵高李葉確實業經親屬協議選定為繼承人，而得繼承高榮源之派下權。以故，高淳章二人辯稱：高李葉未經親屬協議選定為繼承人，不得繼承高榮源之派下權云云，尚不足採。
６、高李葉既經親屬協議選定為繼承人，而繼承高榮源之派下權。高清雲為高李葉之男性直系卑親屬，自得於高李葉死亡時，繼承取得其派下權，而成為系爭祭祀公業之派下員。
（二）高清雲對系爭祭祀公業有管理權。
１、祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，參酌公司法第195 條第2 項前段規定之同一法理，應認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作。
２、高清雲為系爭祭祀公業之派下員，其自得於100 年8 月20日經派下員選任為管理人之一。而該次選任後，迄無另行改選，為兩造所是認（見本院㈠卷第243 頁），足認高清雲對系爭祭祀公業之管理權仍存在。
五、綜上所述，高淳章二人請求確認高清雲對系爭祭祀公業之派下權、管理權不存在，均無理由，不應准許。原審判決確認高清雲對系爭祭祀公業之派下權不存在部分，尚有未洽，高清雲上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示；原審判決駁回高淳章二人確認高清雲對系爭祭祀公業之管理權不存在部分，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，高淳章二人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，高清雲之上訴為有理由；高淳章二人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項本文規定，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 林政佑正本係照原本作成。
高淳章、高志隆如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。