臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第89號上 訴 人 鄧國慶訴訟代理人 許美麗律師
蔡麗雯律師王彩又律師上 一 人複 代 理人 張淑美律師被 上 訴人 趙鴻毅
陳展謀共 同訴訟代理人 許民憲律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於臺灣新竹地方法院於民國102 年5月31日所為101年度重訴字第54號判決不服，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人趙鴻毅新臺幣貳佰玖拾陸萬伍仟伍佰貳拾貳元本息、給付被上訴人陳展謀新臺幣貳佰柒拾壹萬伍仟伍佰貳拾貳元本息部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
廢棄改判之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件為最高法院發回更審案件，兩造對於最高法院發回範圍有所爭議，經查：
㈠ 被上訴人於原審依民法第699條規定及如原證1所示拆夥協議書（下稱拆夥協議書）之約定，請求上訴人給付合夥賸餘財產分配款（實為經營權轉讓金及合夥賸餘財產分配款2 項，詳下述）以及違約金。原審判決被上訴人全部勝訴後，上訴人提起第二審上訴，被上訴人並於本院前審訴訟程序特定其請求項目為合夥賸餘財產分配款、經營權轉讓金，及未依約給付經營權轉讓金之違約金共3 項。經本院為前審判決，針對被上訴人請求經營權轉讓金及違約金，於部分金額範圍內維持原審所為被上訴人勝訴之判決，其餘廢棄改判駁回被上訴人第一審之訴；針對被上訴人請求分配合夥賸餘財產部分，則廢棄改判駁回被上訴人之訴。被上訴人趙鴻毅、陳展謀（以下就單一當事人均逕稱姓名）僅就合夥財產分配款敗訴當中之各新臺幣（下同）296萬5522元本息、271萬5522元本息部分提起第三審上訴，上訴人則就其敗訴部分提起第三審上訴。經最高法院判決駁回上訴人之第三審上訴，其餘部分則廢棄本院前審判決並發回更審。
㈡ 本件被上訴人請求經營權轉讓金及違約金部分，業經判決確定，此部分兩造並無爭議。至關於被上訴人請求合夥賸餘財產分配款部分，上訴人雖主張：最高法院廢棄發回之理由，僅指摘本院前審就被上訴人依拆夥協議書約定為請求部分未予審酌，則發回範圍自僅限於被上訴人依拆夥協議書約定而為請求部分，被上訴人依民法第699 條規定為請求部分並不在發回更審範圍云云。然最高法院判決於主文明載「原判決關於駁回上訴人趙鴻毅、陳展謀請求上訴人鄧國慶給付合夥賸餘財產新臺幣貳佰玖拾陸萬伍仟伍佰貳拾貳元本息、貳佰柒拾壹萬伍仟伍佰貳拾貳元本息之訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院」等語，即針對被上訴人就合夥賸餘財產分配款所為之第三審上訴，最高法院判決係全部發回更審，而非就本院前審判決為部分維持、部分廢棄發回之裁判。是被上訴人以民法第699 條規定及拆夥協議書約定為請求權基礎所為合夥賸餘財產分配款之請求，均在最高法院發回後本院更審之範圍。至被上訴人於發回更審前曾主張民法第
179 條規定之請求權基礎部分，業經表明捨棄在卷（本院卷第161頁、第172頁），本院無庸就該部分法律關係為審究，併予敘明。
二、本件被上訴人主張：兩造與訴外人湯乾文、范盛璿共5 人前於民國92年間約定合夥經營不動產仲介事業（下稱系爭合夥事業），99年間全體合夥人合意解散系爭合夥事業，並簽有拆夥協議書，於拆夥協議書第2條、第3條、註3及註4約款，已就清算方式及清算後之財產分配負擔為特別之約定，並由系爭合夥事業會計黎慧玲於100 年1月20日完成原證4帳務結算報告（下稱原證4 結算書），而後全體合夥人推選之清算人趙鴻毅亦作成如原證11所示之合夥清算報告書（下稱原證11合夥清算報告書）以追認原證4 結算書，並提供各合夥人參照辦理，則結算事務自已完成，至於結算數額是否有誤、是否應予更正，僅為有無另行找補必要之問題，仍得認系爭合夥事業之清算業已完結。又拆夥協議書第2 條特別約定「
1.準備金帳戶金額…等6 項，依實際經營成果日至99年12月31日止，並於100年1月20日前完成帳務結算確定之金額數字，依各人持股比例結算並匯入各人薪轉帳戶」等語，而系爭合夥事業之賸餘財產在上訴人處，自應認依上開約款，上訴人於清算完結後，應負有給付合夥賸餘財產分配款之義務。伊等依合夥出資比例得請求之合夥賸餘財產分配款為趙鴻毅296萬5522元、陳展謀271萬5522元，爰依民法第699 條規定及拆夥協議書約定，請求上訴人如數給付上開款項，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、上訴人則以：系爭合夥事業固業經全體合夥人同意解散，然依民法相關規定必須進行清算程序，於清算完結前，被上訴人尚不得請求分配合夥賸餘財產。而趙鴻毅經推選為清算人後僅提出原證11合夥清算報告書，該報告書就合夥債務項目及數額內容不明，且關於現金帳、未收款、墊款支出、投資股金等項僅表列金額，並未附任何證據作為佐證，明顯不實，兩造直至鈞院前審之訴訟程序，仍針對合夥準備金帳目應否調整加減項目多有爭議，該等爭議涉及是否應由合夥負擔（即合夥債務）或歸還合夥（即合夥債權），前開債權債務猶待清算人趙鴻毅處理，足見系爭合夥事業尚未清算完結，既未清算完結，被上訴人自不得請求合夥賸餘財產分配款。又分配合夥賸餘財產實為清算人之職務，被上訴人縱得請求分配合夥賸餘財產，亦應以系爭合夥事業作為請求對象（並以清算人趙鴻毅為系爭合夥事業之法定代理人）。又系爭合夥事業係由各合夥人分別負責1 家加盟店，各店各自作帳、帳目獨立，分別開立帳戶存款，伊僅保管其中1 家加盟店之帳戶而已，拆夥協議書亦無任何隻字片語約定應由伊給付合夥賸餘財產分配款，被上訴人稱合夥財產概由伊支配、依拆夥協議應由伊給付合夥賸餘財產分配款云云並無理由。是依前說明，被上訴人無論依民法第699 條規定或拆夥協議書約定，均無從請求伊給付合夥賸餘財產分配款等語。
四、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下（本院卷第173頁）：
㈠ 不爭執事項：⒈兩造及范盛璿、湯乾文共5人於92年3月27日約定合夥經營系爭合夥事業。
⒉系爭合夥事業於99年12月20日經合夥人全體同意解散，並簽立有拆夥協議書。
⒊系爭合夥事業解散後，趙鴻毅於100 年6月3日經清算人會議合法推選為合夥清算人。
⒋原證4 結算書係於100年1月20日作成。趙鴻毅經推選為合夥
清算人後，除提出原證11合夥清算報告書（該報告書以拆夥協議書及原證4 結算書為附件）予合夥人外，並未另外進行合夥結算。
㈡ 兩造爭點：⒈被上訴人以民法第699條規定為請求權基礎部分，是否在本
件更審範圍？（此部分業經論述如前）⒉被上訴人依民法第699條規定及拆夥協議書約定，請求上訴
人分配合夥賸餘財產，有無理由（上訴人抗辯①清算未完結；②其並非上開規定或約款所定請求對象）？⒊倘被上訴人第㈡項請求有據，得請求之金額若干？
五、茲就上開爭點說明本院得心證之理由：
㈠ 按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第682條第1項、第699 條分別定有明文。又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。
㈡ 查系爭合夥事業於99年12月20日經合夥人全體同意解散，成立拆夥協議書所載約定事項，且合夥解散後，趙鴻毅於100年6月3日經清算人會議合法推選為合夥清算人，其後提出原證11合夥清算報告書（該報告書以拆夥協議書及100年1月20日完成之原證4 結算書為附件）予合夥人等節，均為兩造所不爭（不爭執事項第⒉⒊⒋點），足資認定，然被上訴人主張趙鴻毅提出原證11合夥清算報告書即已完結清算程序乙節，則為上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人雖主張系爭合夥事業全體合夥人已於拆夥協議書第
2條、第3條、註3及註4約款特別約定清算方式及清算後之財產分配負擔，是趙鴻毅既已完成原證11合夥清算報告書以追認100年1月20日完成之原證4 結算書，即屬清算完結，依前開契約特別約定，結算之帳目數額縱有錯誤，亦僅為有無另行找補必要之問題，仍應認清算業已完結云云。然查，依被上訴人所舉約款內容以觀，第2 條記載「集團內仲介業務單位之所有現金（含以下所列各項）1.準備金帳戶金額2.管服戶金額（註3）…6.類退休金集團提撥部分（註4）等6 項，依實際經營成果日至99年12月31日止，並於100年1月20日前完成帳務結算確定之金額數字，依各人持股比例結算並匯入各人薪轉帳戶（以後所發生之相關營業所得稅金…原因發生時間應計算歸屬於99年12月31日以前者，仍需按各人持股比例分擔計算繳納或分配）」等語，已表明第2條及註3、註
4 約款僅針對系爭合夥事業「現金」所為結算方式之約定。另觀諸拆夥協議第3 條另約有「各店未收帳款部分，待該案件尾款服務費回收入帳後扣除承辦業務人員之應領獎金，剩餘金額再依各合夥人持股比例分配之。案件承辦人員所屬之新店頭負責收取並自行完成相關客服程序」等應收取未收帳款、分配業務獎金等待辦事項，足認拆夥協議書並未以特約免除清算程序，或特約免除合夥清算人了結現務、索取債權、清償債務等職務，被上訴人主張得依拆夥協議書之特別約定，認趙鴻毅提出原證11合夥清算報告即為清算完結云云，委無足採。
⒉查趙鴻毅經推選為合夥清算人後，除提出原證11合夥清算報
告書予合夥人外，並未另外進行合夥結算等情，乃經被上訴人自認在卷（不爭執事項第⒋點）。查原證11合夥清算報告書內容無非援引原證4 結算書作為清算報告之內容（原審卷211至223頁），而依被上訴人所述原證4 結算書係由系爭合夥事業原會計黎慧玲製作等情，則會計人員製作相關帳務紀錄，應僅止於整理帳目階段，趙鴻毅擔任合夥清算人後僅提出原證11合夥清算報告書以援用會計人員所製帳務紀錄，應認其至多僅進行帳務整理事務而已。而徵諸兩造於本院前審訴訟程序多次進行帳目之會算，趙鴻毅更提出調整後之帳目表（本院前審卷㈡第102至112頁），並表明不爭執系爭合夥事業準備金帳戶金額尚有調整加減項等情（本院前審卷㈡第132頁反面至第133頁），應認上訴人抗辯原證11合夥清算報告書之帳目未明等情可資採信，自不能以趙鴻毅提出原證11合夥清算報告書，即認其完成合夥帳務之結算。況兩造於本院前審訴訟程序就系爭合夥事業是否尚有對上訴人之100 萬元債權、對趙鴻毅之30萬元債權，及是否負有對被上訴人之代墊款債務等節，均尚有爭執（本院前審卷㈡第221 頁反面），而上開爭議項目均屬清算人收取債權、清償債務之事務，尚待趙鴻毅處理，亦不能認趙鴻毅已完成收取合夥債權及清償合夥債務之清算人職務。綜上所述，趙鴻毅經推選為合夥清算人後所進行者，至多僅為合夥帳務之整理，並未完結合夥帳戶之結算，亦尚未釐清、確定合夥之債權債務，進而針對已釐清之債權債務，進行收取債權、清償債務之事務，依前揭規定及說明，應認系爭合夥事業尚未清算完結。
㈢ 依前所述，系爭合夥事業固已解散，然依前揭規定及說明，在合夥清算完結前，合夥人尚不得請求分配合夥賸餘財產，至雖全體合夥人就合夥解散事宜成立拆夥協議書之約定，然拆夥協議書亦未特約免除清算人應進行之清算職務。本件清算尚未完結乙情，業經認定如前，則被上訴人依民法第699條及拆夥協議書約定請求分配合夥賸餘財產，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第699 條及拆夥協議書約定請求分配合夥賸餘財產，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰廢棄改判如
主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 鄧晴馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。