臺灣高等法院民事判決107年度上更一字第83號上 訴 人 王連陞訴訟代理人 謝宗穎律師複 代理 人 林銘龍律師
陳彥嘉律師被 上訴 人 王玉泉訴訟代理人 陳佳雯律師
張寧洲律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第945號判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加、擴張及減縮，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項判命「上訴人應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地所有權應有部分五分之一，及其上同小段第一０四六建號建物所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人」，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第二項擴張為「上訴人應自門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號一樓之房屋及地下室遷出，並騰空返還予被上訴人及其他共有人」。
原判決主文第三項減縮為「上訴人應自民國一０七年十二月七日起至遷讓返還門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號一樓及地下室予被上訴人及其他共有人之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳萬叁仟玖佰貳拾元，及自一０七年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查被上訴人於原審以終止與上訴人間借名登記契約為由，㈠類推適用民法第549條第1項規定，請求上訴人將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分1/5、及其上同小段1046建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0弄00號1樓，下稱系爭1樓房屋）應有部分1/2（系爭1樓房屋應有部分1/2與系爭土地應有部分1/5合稱系爭房地）所有權移轉登記予被上訴人。㈡依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭1樓房屋及地下室。㈢依民法第179條規定，請求上訴人自起訴狀送達翌日（即民國102年1月8日）起至遷讓返還系爭1樓房屋及地下室止，按月給付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）4萬元予伊。嗣於本院審理時，就聲明㈡部分追加依民法第470條第2項、第821條規定為請求（見本院卷第333頁、第351頁），並擴張聲明請求上訴人騰空遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人（見本院卷第355頁）；就聲明㈢部分減縮請求上訴人自107年12月7日起至遷讓返還系爭1樓房屋及地下室止，每月給付2萬3,920元本息（見本院卷第236頁至第237頁、第329頁、第362 頁）。上訴人固同意被上訴人減縮聲明部分（本院卷第339 頁），惟不同意其追加。然上訴人追加之請求權與原訴均係本於系爭房地所有權歸屬及使用權所生糾紛之同一基礎事實，另就聲明㈡增列系爭房地返還之對象，屬訴之擴張，依上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於60年間出資購買系爭土地，並於62年間在其上建造門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0弄00號1至4 樓及地下室（下就2至4樓房屋分別稱系爭2至4樓房屋，與系爭1樓房屋合稱松江路房屋，與系爭土地合稱松江路房地），為求節稅，將松江路房地分別借名登記予包括上訴人在內之兄弟。詎上訴人明知其僅係系爭房地登記名義人，竟未經伊同意，無權占有系爭房地及地下室。爰類推適用民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本送達，終止兩造間就系爭房地借名登記契約（下稱系爭借名契約），並依民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，依民法第767條第1項前段，及追加依民法第470條第2項、第821條規定，擇一為有利上訴人之判決，請求上訴人騰空遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予及其他共有人，依民法第179條規定，請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利予伊等語。
並聲明：㈠上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。㈡上訴人應自系爭1樓房屋及地下室遷出，並騰空返還予被上訴人及其他共有人。㈢上訴人應自107年12月7日起至遷讓交還系爭1樓房屋及地下室之日止，按月給付被上訴人2萬3,920元本息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於60年間僅擔任區公所公務員，每月薪資不到3,000元，無購買時價30萬元之系爭土地，及支付發包興建松江路房屋之資力。系爭房地係由兩造共同出資購買，兩造間無系爭借名契約存在。又伊出資成立伍聯紙器股份有限公司（下稱伍聯公司），並擔任負責人，被上訴人係68年間始擔任伍聯公司總經理，斯時伊因伍聯公司經營所需，向華南商業銀行借款，並商請松江路房地其他共有人以松江路房地為擔保，被上訴人主張其為系爭房地實際出資人，非屬事實等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（駁回被上訴人關於聲明㈠、㈢部分假執行之聲請），上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，經本院以103年度上易字第786號判決（就判決下稱本院前審判決，就卷下稱本院前審卷）駁回，上訴人不服提起上訴，經最高法院以107年度台上字第74號廢棄發回。上訴人並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則為訴之追加及擴張、減縮，並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就聲明㈠、㈢假執行聲請經原審駁回部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，先予敘明）。
四、不爭執事項：㈠系爭土地於60年6月4日以買賣為原因，登記為兩造及其他兄
弟共有，應有部分各1/5；系爭1樓房屋於63年1月18日為第一次所有權登記，登記兩造應有部分各1/2 。
㈡系爭1樓房屋與系爭土地應有部分1/2，於68年7月7日以伍聯
公司為債務人設定本金最高限額抵押權400萬元予華南商業銀行。
㈢上訴人自80年間使用系爭1樓房屋及地下室迄今。
五、被上訴人主張兩造間就系爭房地成立系爭借名契約，並無償借予上訴人，爰以本件起訴狀繕本送達對上訴人終止系爭借名契約，以107年12月6日民事陳述意見狀繕本送達上訴人時終止使用借貸契約，請求上訴人移轉系爭房地所有權予伊，及遷讓返還系爭1樓房屋及地下室，並按月給付不當得利等語。然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造就系爭房地是否存有系爭借名契約?被上訴人類推適用民法第549條第1項規定請求上訴人移轉系爭房地所有權，有無理由?㈡上訴人是否無權占有系爭1樓房屋及地下室?被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人騰空並遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人，有無理由?㈢兩造間就系爭1樓房屋及地下室是否成立使用借貸契約?被上訴人依民法第470條第2項規定，請求上訴人騰空並遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予伊及其他共有人，有無理由?㈣被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人按月給付不當得利2萬3,920元本息，有無理由？茲析述如下：
㈠兩造就系爭房地是否存有系爭借名契約?被上訴人類推適用民
法第549條第1項規定請求上訴人移轉系爭房地所有權，有無理由?⒈按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院107年度台上字第1810號判決意旨參照）。次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院102年度台上字第1233號、103年度台上字第1637號判決意旨參照）。
⒉經查，依被上訴人於刑事案件（臺灣臺北地方法院104年度易字第791號偽造文書案件）105年11月9日審理中陳稱：
「（問：你方稱你是借兄弟姊妹的名字登記，你是如何跟他們說要借他們的名字去登記？）我沒有去問兄弟姊妹是否同意借名登記的事」、「（借名登記這件事情，你的兄弟之前有人過世，他們過世的時候，他們借名的部分，你有無跟他們的繼承人說要取回？）沒有說借名登記的事情，也沒說要取回登記的事情。」等語（見最高法院卷第245頁、第246頁），顯見被上訴人並未向上訴人詢問借名登記乙事，遑論兩造已於特定時、地，就系爭借名契約達成意思表示合致。況證人即兩造的三嫂王李麗娥證述：松江路房地是五兄弟出資，我先生告訴我大約10萬元買地，然後蓋房子大家也有出錢，蓋房子大約也要10幾萬元，五兄弟大約100多萬元，我兒子住在系爭3樓房屋，上訴人住在系爭1樓房屋，我先生或他兄弟姊妹沒有人說松江路房地是被上訴人出錢的，也沒聽過是借名給被上訴人登記等語（見原審卷第133頁、本院前審卷二第2-1頁至第5頁）；證人即王永山（為上訴人二哥、被上訴人二弟）之子王文正亦證述：我爸爸有跟我講過，系爭2樓房地是我爸爸自己出錢。當時跟我講說買地出不到10萬元，後來建商有說要蓋房子，我爸爸大約拿出10萬元來蓋房子。我父親有講說那時買很便宜，他大約出資20萬元，我爸爸或其親戚沒有人說松江路房地是被上訴人出錢買的，也沒聽過是借名給被上訴人登記，我沒有聽過松江路房屋出租要經過誰同意等語（見原審卷第130頁至第131頁、本院前審卷二第6頁至第7頁），益證兩造間並未成立系爭借名契約，且被上訴人亦未使用系爭房地。被上訴人雖稱其於刑事案件證述時年歲已大，無法為完整陳述云云，惟被上訴人為上開證述時雖已81歲，然其就系爭借名契約有無與上訴人討論一情明確回答，已如前述，另就承審法官、辯護人進行交互詰問關於松江路房地之買賣時間、買賣價金來源、所有權移轉登記過程、所有權狀保管、系爭房地抵押借款，均能針對問題為完整陳述之情，有上開刑事案件審判筆錄可參（見最高法院卷第240頁至第247頁），是被上訴人借名登記部分之主張，尚難憑採。
⒊被上訴人雖主張系爭房地係其購買後，為節省土地增值稅
，故將系爭房地借名登記在上訴人名下云云，並提出其所持有系爭土地買賣契約書、松江路房屋使用執照、地價稅及房屋稅繳納通知單、拓寬工程受益費繳納通知書、系爭房地所有權狀、土地增值稅單、抵押權設定契約書、系爭土地興建平面圖、稅捐稽徵處函、國稅局函、地價稅單、工廠變更登記申請書為證（見原審102年度司北調字第7號卷第9頁至第24頁、原審卷第31頁至第38頁、第88頁至第98頁、第122頁至第124頁、第162頁至第176頁、更審前本院卷二第37頁至第40頁、第94頁至第96頁）。然被上訴人並未舉證證明系爭土地買賣價款、興建松江路房屋之價款，均由其支付，且持有上開文書原因眾多，難僅因持有上開文書即認有系爭借名契約存在。況系爭土地買賣契約書載明買受人包含兩造及其他3位兄弟，亦難因被上訴人持有系爭土地買賣契約，即遽認有系爭借名契約存在。揆諸前揭說明，縱被上訴人持有上開資料，亦無從據此為有利被上訴人之認定。另土地增值稅係於土地移轉時繳納，為土地稅法所明訂，因借名登記係出名人同意登記為名義上所有權人，並未發生土地移轉，自無繳納土地增值稅問題，故被上訴人主張借名登記可節省實際所有權人應繳納之土地增值稅云云，亦無可採。至被上訴人所提出之戶籍謄本、戶口名簿、王永山醫療單據、遺產稅繳款書、王李麗娥存摺封面、上訴人刑案起訴書（見原審卷第160頁至第161頁、第177頁、本院前審卷二第135頁至第136頁），僅能證明戶籍登記狀況、王永山就診及遺產稅繳納狀況，及上訴人因涉犯使公務員登載不實而起訴等情，皆與系爭借名契約存在與否無涉。
⒋證人即兩造之妹王秋霞固證述：系爭土地是被上訴人所買
，買賣價款是他先領款存在母親帳戶，再開立以母親為發票人支票給地主。為了節稅，被上訴人決定將松江路房地登記在兄弟名下，也有跟上訴人討論過借名登記的事。松江路房地稅金都是我幫被上訴人用他的錢去繳的，也是被上訴人管理出租，被上訴人個人的帳我在做，其他兄弟的帳我也有幫忙做，但都是分開處理等語（見原審卷第57頁至第60頁、本院前審卷二第8頁至第12頁）；而證人即兩造之妹王麗霞亦證述：松江路房地登記在何人名下都是被上訴人決定，被上訴人是為了節省土地增值稅，被上訴人是登記後在重慶北路房屋跟兄弟說的，買松江路房地的錢是被上訴人賺的等語（見原審卷第127頁至第129頁）。然王秋霞、王麗霞證述兩造有討論借名登記之事，與被上訴人上開在刑事案件所述不符，則其等證述內容是否屬實，已屬有疑。且被上訴人未提出支付系爭土地價款證據，王秋霞又未親見被上訴人領錢存入母親名下，系爭土地買賣價金又係以母親名義開立支票支付，難認買賣松江路土地價金係由被上訴人所支付，另借名登記並無法節省土地增值稅，已如前述，故王秋霞、王麗霞上開證述，均無從為有利被上訴人之認定。至王秋霞手寫記帳筆記（見本院前審卷一第212頁至第217頁），僅記載「五常」及金額，亦難採為王秋霞有代被上訴人收取租金之證明。
⒌從而，被上訴人所舉前開事證，均無法證明兩造間就系爭
房地存有系爭借名契約，被上訴人復未提出其他證據證明兩造間就系爭房地存有何借名契約，依前揭說明，難認被上訴人主張其就系爭房地與上訴人間有借名登記關係乙節為可採。是被上訴人主張類推適用民法第549條第1項規定，以本件起訴狀繕本送達（即102年1月10日）對上訴人終止系爭借名契約，再依民法第541條第2項規定，請求上訴人移轉系爭房地所有權云云，自屬無據。
㈡上訴人是否無權占有系爭1樓房屋及地下室?被上訴人依民法
第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人騰空並遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人，有無理由?⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權（民法第818條參照），惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，未得其他共有人之同意，而就共有物之全部或特定部分為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分（最高法院78年度台上字第335號判決意旨參照）。次按占用共有物使用收益之共有人，若對他共有人應有部分存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。又按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示（最高法院105年度台上字第445號判決意旨參照）。復按知悉並不等同於同意，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院95年度台上字第2952號判決意旨參照）。兩造就系爭1樓房屋所有權應有部分各1/2，為兩造所不爭執，上訴人抗辯兩造間有默示分管協議存在，其有權使用系爭1樓房屋及地下室云云，已為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就其具有占用之正當權源乙情，舉證證明之。查上訴人雖以其自63年4月23日即居住在系爭1樓房屋及地下室，迄至103年間始將戶籍遷出，可見兩造間有默示分管協議云云置辯，然此僅能證明上訴人有居住之事實，但此單純居住之事實，並不足以使人間接得以推知被上訴人有同意上訴人占用系爭1樓房屋及地下室之效果意思，自不能僅因被上訴人單純沈默，即率認系爭1樓房屋及地下室之共有人即被上訴人已與之成立默示分管協議，由上訴人占用系爭1樓房屋及地下室。此外，上訴人復未能證明其尚有何得占用系爭1樓房屋及地下室之合法權源存在，則其占有系爭1樓房屋及地下室，自屬無權占有。
⒉另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，民法第767條第1項前段定有明文。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。查上訴人既無占有系爭1樓房屋及地下室之正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項前段及第821條之規定，請求上訴人遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人，自屬有據，應予准許。被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人，既屬有據，毋庸就其另依民法第470條第2項規定請求上訴人為同一給付予以審酌，併予敘明。
㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人按月給付不當得利
2萬3,920元本息，有無理由？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
2.查上訴人自80年間起占有使用系爭1樓房屋及地下室迄今，占用系爭1樓房屋面積為23.92坪，及被上訴人主張每月每坪不當得利金額為1,000元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、本院卷第276頁、第334頁），則被上訴人請求上訴人給付自收受民事陳述意見狀（即107年12月6日，見本院卷第39頁）之翌日（即同年月7日）起至遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人之日止相當於租金之不當得利，為有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付自107年12月7日起至遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人之日止，按月給付2萬3,920元（計算式：23.92坪×1,000元/坪），及自107年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，應可准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，於本院擴張聲明請求上訴人遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人。另依不當得利法律關係，於本院減縮聲明請求上訴人應自107年12月7日起至遷讓返還系爭1樓房屋及地下室予被上訴人及其他共有人之日止，按月給付2萬3,920元，及自107年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人其餘請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人返還系爭1樓房屋、地下室及給付不當得利部分，經被上訴人擴張及減縮聲明後，如主文第4項、第5項所示，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 徐淑芬法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。