臺灣高等法院民事判決 107年度上更二字第27號上 訴 人 美商Colonial Seal Company法定代理人 Stephen A. Maloney訴訟代理人 曾月娟律師複代 理 人 劉宸宇律師被上 訴 人 榮泰油封工業有限公司法定代理人 吳忠政訴訟代理人 楊久弘律師複代 理 人 吳宜珊律師上列當事人間請求返還模具等事件，上訴人對於中華民國100 年
9 月1 日臺灣臺北地方法院99年度訴字第496 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於108年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、被上訴人應給付上訴人美金5 萬4,940.42 元，及自民國101年1 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、其餘追加之訴駁回。
四、第二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴），均由被上訴人負擔42% ，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣61萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣182 萬5,121 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
六、追加之訴其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：上訴人原係起訴主張伊向被上訴人訂製油封模具248 件（下稱系爭模具，明細如附件1 ），兩造成立油封模具訂製契約（下稱系爭契約），嗣伊於民國97年2 月27日發函要求被上訴人交付系爭模具未果，伊為如期完成客戶訂單，僅得再支出美金（下同）2 萬4,940 元委託其他廠商重製46件相同規格之模具（下稱46件模具，明細如附件2 ）；另經勘驗後，系爭模具僅餘213 件（下稱213 件模具，明細如更一審判決附件1 ，金額合計為10萬9,619.5 元），其餘價值2 萬1,64
8 元（原判決誤載為2 萬1,818 元）之35件模具（明細如更一審判決附件2 ）均已滅失，故依民法第767 條、第226 條、第184 條第1 項等規定，於原審聲明求為判決被上訴人交付213 件模具，賠償伊所受前述35件模具滅失、重製46件模具之損害共計4 萬6,588 元（原判決誤載為4 萬6,758 元）本息。原審判決上訴人敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，並於本院二審（100 年度上字第1221號）、更一審（103 年度上更㈠字第121 號）先後為訴之追加如附表1 所示；經本院二審、更一審審理後，均認為上訴人之請求無理由，而駁回上訴人之上訴及追加之訴；上訴人全部不服，皆對之提起上訴，經最高法院先後二次全部發回更審後，上訴人於本院主張：系爭契約已因被上訴人給付遲延而經伊解除，故先位之訴依民法第259 條規定請求被上訴人返還已受領之系爭模具價金13萬1,267.5 元，另依民法第260 條、第231 條請求被上訴人賠償伊另行訂製46件模具之費用2 萬4,940 元；如認兩造未成立系爭契約，則被上訴人無法律上原因受有13萬1,267.5 元之利益，爰依民法第179 條規定備位聲明請求被上訴人如數返還；並稱除上述請求權基礎外，不再為其他主張（見更二字卷三第532 至533 頁）。是本件上訴人不服原判決提起上訴部分，應僅為先位聲明第2 項即請求被上訴人給付重製46件模具之費用2 萬4,940 元本息部分（其餘部分因上訴人捨棄上訴，已告確定）；至先位聲明第3 項及備位聲明請求被上訴人給付13萬1,267.5 元本息部分，均屬追加之訴範疇，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為油封零件貿易商，於接受客戶訂單後，向被上訴人訂製油封零件及系爭模具，並委請被上訴人以系爭模具製作油封零件，兩造因而成立系爭契約，伊已依約給付模具費（tooling charge）予被上訴人，嗣伊於97年2月27日發函要求被上訴人交付系爭模具，被上訴人置之不理，伊為如期完成客戶訂單，僅得再支出2 萬4,940 元委託其他廠商重製46件模具；另經勘驗後，系爭模具僅餘213 件，其餘價值2 萬1,648 元之35件模具均已滅失，爰依民法第76
7 條、第226 條、第184 條第1 項等規定，於原審聲明求為判決被上訴人交付213 件模具，賠償伊所受前述35件模具滅失、重製46件模具之損害共計4 萬6,588 元本息，並願供擔保請求宣告假執行等語。【原審判決上訴人敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，並於本院二審（100 年度上字第1221號）、更一審（103 年度上更㈠字第121 號）先後為訴之追加如附表1 所示；經本院二審、更一審審理後，均認為上訴人之請求無理由，而駁回上訴人之上訴及追加之訴；上訴人全部不服，皆對之提起上訴，經最高法院先後二次全部發回更審】並於本院上訴及追加聲明（依上訴人之主張調整其聲明如後）：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2 萬4,940 元，及自98年
1 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人13萬1,267.5 元，及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人13萬1,267.5 元，及自101 年1 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊就上訴人訂購之油封零件均已依約交付完畢，至上訴人給付之模具費，性質上屬上訴人贈與伊之研發補助費用，或開發模具之服務費，並非訂製系爭模具之對價，故系爭模具應屬伊所有，上訴人主張解除契約後請求返還系爭模具價金，或主張伊遲延交付系爭模具應負損害賠償責任，均無理由；倘認伊有交付系爭模具之義務，因上訴人並未付清模具費，且有積欠貨款情形，伊亦得行使留置權或同時履行抗辯權；此外，伊亦無不當得利可言。如認上訴人之請求有理由，因上訴人尚積欠伊貨款，又多次擅自取消訂單，致伊受有備料及生產等損失，且未付足系爭模具訂製費用，伊對於上訴人有附表2 所示各項債權得為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張伊為油封零件貿易商，依客戶之訂單向製造商訂製油封零件，並運銷給各國客戶；被上訴人則為油封零件之製造商，上訴人曾於88年至96年間向被上訴人訂購油封零件；嗣上訴人於97年2 月27日發函要求被上訴人返還系爭模具，經原審囑託臺灣南投地方法院（下稱南投地院）於99年10月8 日至現場勘驗，系爭模具剩餘213 件（明細如更一審判決附件1 ）等情，有電子郵件、南投地院99年10月11日函附勘驗筆錄及照片等在卷足稽（見原審卷一第6 至7 頁、卷四第93至127 頁），並為兩造所不爭執（見更二字卷一第404頁），堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張兩造已成立系爭契約，然因被上訴人給付遲延而經上訴人解除，故先位之訴依民法第259 條請求被上訴人返還已受領之系爭模具價金13萬1,267.5 元本息，另依民法第
260 條、第231 條請求被上訴人賠償伊另行訂製46件模具之費用2 萬4,940 元本息；如認兩造未成立系爭契約，則依民法第179 條備位請求被上訴人返還不當得利13萬1,267.5 元本息。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠兩造間就系爭模具是否成立契約關係？性質為何？㈡如成立契約關係：⒈上訴人主張解除契約，依民法第259 條請求返還價金，有無理由？得請求之數額為何？⒉上訴人依民法第260 條、第231 條請求給付遲延之損害賠償，有無理由？得請求之數額為何？㈢如未成立契約關係：⒈上訴人依民法第179 條請求返還不當得利，有無理由？⒉上訴人得請求之數額為何？㈣被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠兩造就系爭模具已成立契約關係，系爭契約性質上為製造物供給契約：
⒈按所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之
一方以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約；此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之；如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院104 年度台上字第1746號、99年度台上字第170 號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張其係向被上訴人訂製系爭模具，兩造就系爭模具
已成立製作物供給契約，該等契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，關於財產權之移轉應適用買賣之規定；被上訴人則抗辯上訴人僅向其訂購油封零件，兩造並未就系爭模具成立契約關係，至上訴人給付之模具費，性質上屬上訴人贈與被上訴人之研發補助費用，或開發模具之服務費，並非訂製系爭模具之對價。經查：
⑴上訴人主張其向被上訴人訂購油封零件時，如被上訴人未備
有生產該規格之油封零件所需模具時，即會報價要求上訴人另訂製模具，上訴人收到被上訴人之報價後，再正式下採購單（purchase order）給被上訴人，被上訴人收到採購單後，即會提出預約發票（proforma invioce，或稱形式發票、預開發票）予上訴人，經上訴人簽署後，被上訴人即會製造模具，並以該模具生產油封零件，再於製造完成後開立發票（invoice ），業據上訴人提出採購單、預約發票、發票等為證（見更二字卷第271 、295 至299 頁）；核與被上訴人公司負責業務之員工石芳榳（其英文姓名為Theresa Shih）於本院審理中證述之兩造交易流程（見更二字卷一第347 頁）相符。而採購單、發票等，均係國際貿易中買賣雙方磋商及確認交易內容、收付貨款之依據，故採購單及發票內通常均會記載交易之商品名稱、規格、數量、金額等；觀諸前揭上訴人出具之採購單、被上訴人出具之預約發票及發票等，其上確已明確列載模具形式（即該模具係用以生產何規格之油封零件）及對應之模具費金額（見更二字卷一第295 、29
7 、299 頁），足見上訴人主張其係為訂購油封零件，而向被上訴人訂製生產油封零件所需之系爭模具，尚非無據。
⑵又上訴人曾於94年12月間發函詢問被上訴人法定代理人吳忠
政（其英文姓名為John Wu ）模具所有權歸屬問題，吳忠政明確告知上訴人：上訴人僅於付費後始能取得模具所有權（原文為「Colonial own the tooling only on your paid. 」，見更二字卷一第114 頁）；此外，上訴人於97年2 月27日請求返還模具時，石芳榳亦明確覆稱：因為上訴人僅給付部分價金，故不能取得全部模具，若上訴人給付全部價金，被上訴人將於60日內將模具裝船運送予上訴人等語，並於回函中多次使用「tooling that belong to Colonial 」、「Colonial's tools」（即「屬於上訴人的模具」）等用語（原文為「Yes , we will collect ALL of Colonial'stools and ship over in 60 days . We only accept ALLtoo1s move out , not partial and no returning in thefuture .」、「…due to some parts that Colonial onlypaid partial of tooling charge , so we are afraid th
at Colonial could not have the whole tool , unless
you paid the total .」、「…since the EPT serial hadbeen tooled for several times , and Colonial only pa
id once , so we will prepared the first paid toolingthat belong to Colonial for the shipment .」、「Plea
se advise your reply at your earliest convenience ,then we could collect all of Colonial's tools as soo
n as possible . 」）（見更二字卷一第115 至116 頁）。又證人即寶磊股份有限公司（下稱寶磊公司）法定代理人李金銓曾於原審到庭證稱：伊創立寶磊公司從事油封製造業已經10年，之前伊是在油封業的全興公司上班達21年，所謂「tooling charge」是指模具費，油封業界產品的尺寸及規格很多，貿易商或是外商要訂製的話，若是訂製量大，公司就會自行吸收模具成本，量小的話，就會跟客戶收費，與某些客戶做長期配合的話，估價之後經過殺價有可能只付一半的費用，在做報價的時候，報價單上大都報模具費，並無補助費這個名詞，一般來講有開「tooling charge」這個費用，模具產權就是屬於客戶，但是要看雙方在簽約或是洽談時有無特別約定，在這個行業應該只有模具費，沒有收模具補助費的慣例等語（見原審卷四第288 至290 頁）；並於本院審理中到庭證稱：伊從69年3 月開始做油封工作迄今，一般來說報價單所寫的「tooling charge」就是模具費，如果有殺價也是雙方報價、議價後心甘情願，沒有所謂的補助費這個名稱，收了模具費模具產權就是屬於客戶的，只是模具會由生產油封零件的公司保管，因為下一年可能會有訂單需要生產同樣的零件，如果客戶提出要求就會把模具交給客戶，油封業界並無同業公會組織，彰化、南投總共有1 、2 百家油封業公司，大概3 、40家有加入臺灣橡膠暨彈性體工業同業公會（下稱橡膠暨彈性體公會），因為油封會使用橡膠，所以加入該公會，生產客製化的油封零件時，所使用的模具一般不會用來生產其他客戶訂購的油封，因為智慧財產權是屬於客戶的等語（見更二字卷二第4 至9 頁）。另經本院函詢橡膠暨彈性體公會油封零件製造商承製油封零件時業界之交易慣例為何，該公會函覆略以：關於模具之提供及費用負擔，在業界通常為⒈由零件製造商自行負擔費用、自行提供模具；⒉由客戶自行提供模具；⒊由零件製造商提供模具、客戶支付模具費用此3 種情形；在第3 種情形，客戶支付模具費用予零件製造商，其性質通常為包括零件製造商之模具開發，而模具所有權歸客戶所有，零件製造商之報價單如列載「tooling charge」，通常係指客戶買斷模具所需給付的對價等語（見更二字卷二第32-3、39頁）；核與李金銓前揭證述相符。由上可知，依油封業界之交易慣例，如係由零件製造商提供模具、客戶支付模具費用，模具所有權即歸客戶所有，報價單上列載「tooling charge」即係指客戶買斷模具所需給付之對價。復對照前述兩造交易往來文件，採購單、預約發票、發票上均列有「tooling charge」項目，堪認兩造締約時，確係約定由被上訴人以自己之材料製作模具，供作為上訴人生產油封零件之用，並由上訴人給付報酬即模具費用予被上訴人，且若上訴人已給付模具費用，該模具之所有權即歸屬於上訴人；故上訴人主張兩造已成立模具訂製契約，其內容包含一定工作即模具之完成，以及模具所有權之移轉，即屬有據。揆諸前揭說明，應認兩造間之系爭契約性質為承攬與買賣之混合契約，且兩者無所偏重，故關於工作之完成應適用承攬之規定，關於財產權之移轉則應適用買賣之規定。
⑶被上訴人雖辯稱上訴人給付之模具費僅占全部模具開發成本
之3 成左右，非屬訂購系爭模具之對價，並援引證人石芳榳、魏明杉之證述為據；另辯稱石芳榳之所以寄發上開函文予上訴人，係為促使上訴人付清積欠之貨款，上訴人給付之模具費性質上屬上訴人贈與被上訴人之研發補助費用或開發模具之服務費，製作完成之模具非屬上訴人所有云云。惟查，石芳榳為被上訴人法定代理人吳忠政之妻，其雖曾到庭證稱：「tooling charge」是指模具補助費，被上訴人並未出售模具，當時答應上訴人付清模具費用後可取走模具，是為藉此要求上訴人付清貨款，被上訴人收取的「tooling charge」大概占模具費用3 成左右等語（見更二字卷一第338 至34
7 頁）；然其亦稱收取的「tooling charge」金額會依零件製作難易程度、開發時間、開發成本決定，也會因為客戶詢價數量（指客戶訂購之油封零件數量）而有差異，數量多「tooling charge」就會比較低，數量少「tooling charge」就會比較高，沒有一定的金額，如果要全額收取，報給客戶的價格會太高，就爭取不到客戶等語（見更二字卷一第344頁），足見影響被上訴人收取之「tooling charge」數額之因素甚多，自不得僅以金額高低判斷是否為訂製模具之對價；另觀石芳榳寄發予上訴人之前揭97年2 月27日電子郵件，並無一語提及上訴人需付清積欠之油封零件貨款始能取得模具，其並曾於97年3 月9 日再度發函予上訴人，明確表示：
被上訴人已開始收集全部上訴人的模具，不再接受上訴人的訂單，如果上訴人有任何緊急訂單需要交付一些模具，請儘速告知，所有模具將會在30日內備妥等語（原文為「RTS （即被上訴人公司英文名稱縮寫）has started to collect
all of Colonial's tools , so we would like to inform
you that we do not accept any order from Colonial
now .If you have any urgent order and need to removesome tools , please advise as soon as possible . All
the tools will be ready for remove in 30 days . 」，見更二字卷一第119 頁），重申被上訴人會將模具交付上訴人之意，是其事後始改稱答應交付模具係為藉此促使上訴人清償積欠之貨款云云，顯與前揭函文內容不符，難以採信。至證人魏明杉雖於原審證稱：伊從事油封業30年，客戶購買油封產品時會請客戶補助約30% 的模具費，不再生產該產品時，也不會將模具交付客戶等語（見原審卷四第202 頁反面至203 頁），但其亦證稱與客戶交易時不會針對模具開立發票，因為模具是伊的財產等語（見原審卷四第203-1 頁反面），顯與兩造交易時採購單及預約發票、發票等交易文件上均明確列載「tooling charge」，且吳忠政與石芳榳均於往來函文中明確表示上訴人付費後即可取得模具所有權之情況有所差異，此外，魏明杉證稱向客戶收取模具費後，模具仍屬伊所有，不會交給客戶等語，亦與證人李金銓前揭證述及橡膠暨彈性體公會回函所述油封業界之交易慣例不符，自不得僅憑魏明杉之證述，遽認上訴人給付之模具費為贈與、補助性質。
㈡上訴人得就其已給付模具費部分，解除兩造間之系爭契約，
並依民法第259 條第2 款規定請求返還該部分價金7 萬0,79
0.5 元；及請求被上訴人賠償給付遲延致需另行訂製模具之損害1,932元：
⒈依兩造之締約真意及交易慣例，若上訴人已給付模具費用，
該模具之所有權即歸屬於上訴人，業經本院認定如前。上訴人雖主張兩造交易期間其訂製之系爭模具共有248 件（明細如附件1 所示），均已付清模具費，而取得模具所有權；然經本院會同兩造依上訴人提出之交易單據逐項核對結果（見更二字卷二第271 至296 、335 至366 、371 至413 頁，卷三第459 至517 頁），被上訴人僅承認上訴人曾給付部分模具費用（詳如附件1 「被上訴人是否爭執」欄所示）；是依民事訴訟法第277 條之規定，自應由上訴人就其所主張有利於己之事實，亦即其已付清附件1 所示兩造有爭執之各項模具費，先負舉證之責。上訴人雖提出預約發票、發票等為證（各項模具對應之證據詳如附件1 「證物出處」欄所示），然就附表1 編號1 至6 部分，上訴人自承因時間久遠，付款憑證已遺失，也無法提出銀行交易明細等其他證據（見更二字卷三第459 至460 頁）；其餘兩造有爭執之項目，上訴人提出之美國銀行對帳單、傳真等資料所載匯款明細，依上訴人所述，尚包含油封零件等模具以外之兩造交易款項（見更二字卷三第234 頁），其上手寫註記內容雖有「PAID」（已付款）及款項金額等，然為上訴人自行加註，被上訴人既有爭執，且辯稱並未收到上訴人確認匯款之傳真資料（見更二字卷三第329 至332 頁），自無從據以認定上訴人是否確有給付各該模具費。上訴人雖另主張其係將模具費匯入被上訴人於第一商業銀行○○分行（下稱第一銀行）開立之帳號00000000000 、00000000000 號帳戶，然經本院依上訴人主張之各筆模具費匯款時間、美金金額，函詢第一銀行有無相關美金匯款紀錄，以及款項匯入帳戶時如有扣除手續費，金額為何等（見更二字卷二第415 至420 、431 ），第一銀行於
108 年6 月19日函覆略以：因年代已久，查無資料，僅能提供上開帳戶88年9 月2 日至96年5 月20日間之交易明細（見更二字卷二第495 至540 頁）。惟上訴人所稱各項模具費均係以美金給付，被上訴人之第一銀行00000000000 號帳戶顯示之交易明細金額則為新臺幣，00000000000 號帳戶雖為外幣帳戶，但依上訴人所述，其匯款金額尚須扣除銀行收取之手續費，且手續費無法查得確實之金額（見更二字卷二第43
0 頁、卷三第234 頁），故於上訴人所指各項模具費匯款日期前後，縱曾有款項匯入被上訴人之前揭第一銀行帳戶，亦無從核對與上訴人所稱模具費之金額是否吻合，而無法認定上訴人已如數付款。是本件僅能認定附件1 編號7 至14、16至23、32至44、47至48、51至54、56、62、69、71至73、75、77至79、86至89、91至94、97、100 、102 至103 、105至106 、108 、112 、115 至116 、128 、131 至135 、13
7 、141 至144 、148 、150 至158 、162 至163 、167 至
168 、172 、174 至176 、179 、189 至190 、193 至195、198 至199 、202 、204 至206 、209 至218 、223 至22
6 、228 至230 、232 至236 、238 至239 等被上訴人不爭執有收到上訴人主張之tooling charge，且未交付模具之項目（下合稱不爭執項目），兩造已成立模具訂製契約，且上訴人已付清模具費，被上訴人有交付模具之義務；其餘項目上訴人既無法證明已付清模具費，自難認被上訴人負有移轉模具所有權予上訴人之義務。
⒉又兩造間之模具訂製契約性質上為承攬與買賣之混合契約，
關於所有權移轉部分應適用買賣之規定，業如前述；就上開不爭執項目，上訴人既已付清模具費，依民法第348 條第1項之規定，被上訴人自負有交付模具於上訴人，並使上訴人取得模具所有權之義務。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，亦為同法第259 條第
1 、2 款所明定。上訴人主張其曾於97年5 月14日發函催告被上訴人於7 日內交付系爭模具（見二審卷一第128 ），被上訴人雖否認有收到該函（見更二字卷一第441 頁），然上訴人曾於97年2 月27日至同年3 月間多次以電子郵件催告被上訴人交付模具，復於97年5 月13日委由律師寄發存證信函催告被上訴人於7 日內交付模具，再於98年1 月12日提起本件訴訟請求被上訴人交付系爭模具，有兩造往來電子郵件、上開存證信函及加蓋南投地院收狀戳章之起訴狀在卷可稽（見更二字卷一第115 至135 頁、原審卷一第1 頁），足見上訴人至遲於提起本件訴訟時，即以起訴狀繕本之送達為催告被上訴人交付系爭模具之意思表示，嗣上訴人係於二審審理期間始以101 年1 月16日民事變更上訴聲明狀主張被上訴人遲延交付模具，而依民法第254 條之規定解除兩造間之系爭契約（見二審卷一第128 頁），該書狀繕本則係於101 年1月18日送達被上訴人（見二審卷一第164 頁）；被上訴人既經上訴人催告，逾相當期限仍未給付如附件1 不爭執項目所示之各項模具，上訴人主張解除該部分之模具訂製契約，並依民法第259 條規定請求被上訴人返還收取之價金即模具費，自屬有據。經計算後，上訴人得請求被上訴人返還之價金合計為7 萬0,790.5 元（即附件1 不爭執項目所示各筆模具費加總金額），其併依民法第259 條第2 款之規定請求被上訴人加計自101 年1 月16日民事變更上訴聲明狀送達之日即
101 年1 月18日起算之法定遲延利息給付之，亦屬有據。⒊被上訴人雖抗辯其業以占有改定方式交付模具予上訴人，且
因上訴人未付清貨款或模具費，其得行使留置權或同時履行抗辯權，縱未交付模具，亦不負給付遲延責任云云。惟按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761 條第
1 項前段定有明文，如以占有改定之方式代替現實交付，使受讓人取得動產物權，必須讓與人與受讓人訂立足使受讓人因此取得間接占有之契約，始足當之，如僅單純約定讓與人為受讓人占有，並無間接占有之法律關係存在，尚不成立占有改定，其受讓人即不能因此取得動產物權（最高法院95年度台上字第764 號判決要旨參照）；依兩造間之交易模式，僅能認定上訴人向被上訴人訂製模具後，係約定暫由被上訴人為上訴人占有模具以便用以生產油封零件，尚難遽認兩造已就系爭模具訂立足使受讓人即上訴人因此取得間接占有之契約，是被上訴人抗辯其業以占有改定方式交付模具予上訴人，難認可採。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權，亦為同法第928 條第1 項所明定。查兩造合作期間交易之標的包含油封零件及模具，就附件1 所示兩造不爭執項目，上訴人均已付清模具費，至被上訴人所稱上訴人積欠之貨款，則係油封零件價金（詳如後述附表2 編號1 部分），與模具並非立於對待給付關係，亦無證據足認該等貨款之發生與附件1 兩造不爭執項目之模具有牽連關係，自難認被上訴人得行使留置權或同時履行抗辯權而拒絕交付該部分模具，是被上訴人前揭抗辯均無足採。
⒋上訴人另主張因被上訴人遲延交付模具，其為出貨予客戶，
而另行委由其他廠商製作46件模具，因而受有2 萬4,940 元之損害（明細詳如附件2 ），得依民法第231 條第1 項規定請求被上訴人賠償；然為被上訴人所否認，並抗辯除編號9、17、31外，其餘重製模具被上訴人並未收取相對應之系爭模具之tooling charge，且有部分項目無法與系爭模具對應或無證據可認上訴人確曾委由他人重製模具而受有損害（見更二字卷二第185 至188 頁）。經查，核對附件2 編號1 至
4 、6 至8 、10、19、22至24，上訴人所稱與系爭模具相對應之項目，均屬系爭模具即附件1 所示248 件模具中無法證明上訴人已給付模具費之項目；編號30上訴人所列重製模具型號、金額則與其提出之證據不符（見更二字卷一第180 頁），亦無法與其所列系爭模具編號12相對應；至編號11至16、18、20至21、25至29、32至41，上訴人所列重製模具型號於系爭模具中則無可資對應之項目，是上開各項均無從認定被上訴人負有交付模具予上訴人之義務，縱上訴人曾另向其他廠商訂製模具，亦難認與被上訴人有何關連而應由被上訴人負賠償之責。另就附件2 編號42至46，上訴人並未舉證證明確有支出該等款項，亦無權請求被上訴人賠償。至其餘項目即附件2 編號9 、17、31部分，被上訴人自承經核對後確屬系爭模具中之重製模具（相對應之系爭模具分別為附件1編號132 、23、228 ，見更二字卷二第219 頁），編號5 相對應之系爭模具編號103 則屬附件1 中被上訴人不爭執上訴人已給付tooling charge且未交付模具之項目，被上訴人雖辯稱tooling charge僅屬模具補助費，故其無交付相對應之系爭模具義務、不負給付遲延責任云云，然其前揭抗辯並無足採，業經本院認定如前；又上訴人曾於97年2 月27日至同年3 月間多次以電子郵件催告被上訴人交付模具，再於97年
5 月13日委由律師寄發存證信函催告被上訴人於7 日內交付模具，被上訴人已於97年5 月15日收受上開存證信函（見更二字卷一第115 至135 頁），仍遲未交付附件1 編號103 、
132 、23、228 模具，上訴人主張其為履行與客戶間之訂單，致需委由其他廠商訂製同型模具，因而支出附件2 編號5、9 、17、31之模具費，應由被上訴人負給付遲延損害賠償之責，即屬有據；是上訴人得請求被上訴人賠償之金額合計為1,932 元（即附件2 編號5 、9 、17、31等4 項加總金額），其餘請求則屬無據。又上訴人原係於98年1 月12日向南投地院提起本件訴訟，嗣被上訴人於收受起訴狀繕本後，兩造共同以98年2 月2 日陳報狀表明合意將本件移轉原審法院管轄之意（見原審卷一第537 頁），故就上訴人前揭請求有理由部分，上訴人既因未能舉證證明其係於何時以起訴狀繕本之送達催告被上訴人給付，且兩造均同意上訴人得請求加計自98年2 月2 日起算之法定遲延利息（見更二字卷三第53
2 頁），故上訴人請求之遲延利息，於上開兩造不爭執範圍內自屬有據，逾此部分之利息請求則無理由。
㈢上訴人所提先位之訴，既經本院認定兩造已成立模具訂製契
約，上訴人所為請求部分有理由，則上訴人以兩造未成立契約關係為前提，而依不當得利法律關係所提備位之訴有無理由，自無再予審究之必要。
㈣被上訴人得請求上訴人給付附表2 編號2 ⑷所示金額，並為抵銷，其餘抵銷抗辯則無理由：
⒈附表2 編號1 部分：被上訴人陳稱上訴人積欠3 筆油封零件
貨款共1 萬2,388.98元迄未給付，其得依兩造間之油封零件契約請求上訴人給付貨款，並援引計算表及發票號碼000000
00、00000000、00000000等3 筆發票暨對應之採購單、預約發票（見原審卷一第53、80至82頁，卷五第88至102 頁），以及吳忠政於原審所為證述（見原審卷五第48頁）等為據；惟上訴人否認被上訴人已交付上開3 筆發票所示貨物（見更二字卷三第373 頁），自應由被上訴人就其所主張有利於己之事實，亦即其已依約交付貨物而得請求上訴人給付貨款，先負舉證之責。然查，被上訴人所舉採購單、預約發票、發票，僅能證明上訴人曾向被上訴人訂購上開3 筆發票所示油封零件，無從證明被上訴人已交貨；至吳忠政雖於原審證稱上訴人尚積欠被上訴人1 萬2,388.98元，相關貨品都已完成並連同發票交付上訴人（見原審卷五第48、51頁），惟吳忠政當時係擔任被上訴人公司總經理，現為法定代理人，其前揭陳述是否客觀可採，已非無疑；觀諸被上訴人所舉上開3筆發票之採購單，其上所載交貨地點均為美國（見原審卷五第89、91、93、96、98、101 頁），如被上訴人確已交貨，應可提出貨運單或報關單等出口文件為證，惟被上訴人迄今均未提出交貨證明文件，自難認其確已依約交付貨物而得請求上訴人給付本項貨款。
⒉附表2 編號2 部分：被上訴人陳稱上訴人向其訂購本項共計
6 筆油封零件後，又單方取消訂單，致其受有共計2 萬5,45
2 元之損害，得依債務不履行法律關係請求上訴人賠償或依買賣契約關係請求上訴人給付價金，並提出計算表及採購單、預約發票等為據（見原審卷二第53至79頁）。上訴人則否認上情，並主張其中編號⑵、⑶、⑸、⑹部分，其提出採購單後，因被上訴人出具預約發票所為報價上訴人無法接受，故未簽署預約發票，兩造對貨品價格未能達成合意，未成立油封零件訂購契約；編號⑴部分，其取消訂單時被上訴人尚未生產完成，未受有損害；編號⑷則係因被上訴人交付之貨品有瑕疵，其得依民法第349 條、第359 條規定解除契約，被上訴人無權再為請求（見原審卷五第68至70頁）。經查，依石芳榳所為證述，兩造之交易模式係上訴人先詢價、被上訴人再報價，上訴人依報價下採購單，被上訴人再開立預約發票做訂單確認，上訴人收到預約發票後，如確認無誤，就會簽名回傳給被上訴人，被上訴人才開始生產（見更二字卷一第347 頁）；可知兩造之交易模式係由被上訴人出具預約發票為要約，上訴人如同意預約發票所載交易條件，即會簽署預約發票回傳以為承諾，兩造間之油封零件訂購契約始告成立。惟就編號⑵即採購單號0000000 、編號⑶即採購單號0000000 、編號⑸即採購單號0000000 、編號⑹即採購單號0000000 部分，被上訴人僅提出採購單及其所稱之產品照片、取消採購單之電子郵件（見原審卷二第64至66、74至77頁），並未提出經上訴人簽署之預約發票，自難認兩造已成立油封零件訂購契約而應由上訴人負債務不履行或給付價金之責。至編號⑴即採購單號0000000 部分，被上訴人雖陳稱其已完成生產而受有發票所載價金4,200 元之損害，然為上訴人所否認，自應由被上訴人就其所主張有利於己之前揭事實負舉證之責；惟查，此筆訂單原係由上訴人於95年10月20日下單，被上訴人則於同日傳送預約發票予上訴人，原約定之交貨日期為95年12月7 日，嗣上訴人於95年10月25日始簽署預約發票回傳予被上訴人，並將交貨日期改為95年12月6 日，上訴人則係於95年11月1 日取消訂單等情，有採購單、預約發票（上方傳真日期為10/25/2006）在卷可稽（見原審卷二第54至55頁）；是上訴人主張其係在兩造簽署預約發票後
5 個工作日即取消該筆訂單，被上訴人無可能在短短數日內即開始生產且完成2,000 件成品（見原審卷二第102 頁），尚非無據；被上訴人陳稱其已完成生產，雖提出照片為證（見原審卷二第56頁），然照片上之訂單編號等為被上訴人自行標註，吳忠政復證稱上訴人95年11月1 日取消訂單時，被上訴人尚未生產完成等語（見原審卷五第48頁反面），足見被上訴人陳稱其已完成生產，應非實在；被上訴人所舉證據既不足以證明上訴人取消此筆訂單時，上訴人已生產訂單所載產品而受有損失或已生產完成，則其逕依該筆訂單所載價金4,200 元指稱因上訴人取消訂單受有同額之損害，或上訴人無權取消訂單而應依兩造原約定之價金4,200 元如數給付，即難認有理。另就編號⑷即採購單號0000000 部分，兩造均不爭執被上訴人已生產完成，並將油封零件送交上訴人，上訴人係於收受貨品後，始於96年10月26日發函表示客戶認為該筆訂單之產品有瑕疵（見原審卷二第68至73頁）；惟就上訴人所稱產品有瑕疵乙節，被上訴人陳稱上訴人僅於96年10月27日提供產品照片予被上訴人，經被上訴人檢視後，認為照片所示產品並非其生產之產品，即於96年10月30日發函通知上訴人，上訴人僅覆稱會請客戶提供更多資料予被上訴人，然其後即未見上訴人提出瑕疵佐證資料，業據被上訴人提出兩造往來電子郵件為證（見原審卷二第160 至163 頁）；上訴人於本件審理中亦未提出任何證據證明本項產品存有瑕疵，即難認其主張可採；上訴人既未舉證證明被上訴人交付之產品確有瑕疵，自無權解除本項契約；又本項預約發票所載價金為2 萬5,200 元（見原審卷二第69頁），被上訴人主張其已生產交貨而受有損害部分合計為1 萬7,782.08元（5,727.96元＋1 萬2,054.12＝1 萬7,782.08元，見原審卷二第53頁），上訴人對此亦未加以爭執，被上訴人依兩造間之油封零件訂購契約請求上訴人給付1 萬7,782.08元，即屬有據。
⒊附表2 編號3 部分：就本項金額，被上訴人係陳稱如認兩造
間成立系爭契約，則依石芳榳之證述，上訴人給付之「tool
ing charge」僅占模具費用之3 成左右，故上訴人應依其請求之附表1 系爭模具價金13萬1,267.5 元加倍給付被上訴人26萬2,535 元；上訴人則否認其負有給付義務。經查，石芳榳雖曾證稱被上訴人收取的「tooling charge」大概占模具費用3 成左右，但其亦稱「tooling charge」金額會依零件製作難易程度、開發時間、開發成本決定，也會因為客戶詢價數量而有差異，沒有一定的金額，如果報的金額太高，就爭取不到客戶（見更二字卷一第338 至347 頁）；足見兩造之採購單、發票所載系爭模具價金，係經締約雙方考量前述各項因素後達成合意之金額，自難僅憑石芳榳前揭證述，即認上訴人有短付模具費之情、應再加倍給付，是被上訴人所為本項請求顯屬無據。
⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第
1 項分別定有明文。又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第31
6 號裁判意旨參照）。上訴人得請求被上訴人給付附件1 「本院認定欄」所示之7 萬0,790.5 元，以及附件2 「本院認定」欄所示之1,932 元；被上訴人則得請求上訴人給付附表
2 編號⒉⑷所示之1 萬7,782.08元，業經本院認定如前。堪認兩造互負債務，且其給付種類相同，並均屆清償期，被上訴人亦已於本件審理中為抵銷之意思表示，則依民法第342條準用同法第322 條之規定，應先行抵銷清償期在前之1,93
2 元，次抵銷清償期在後之7 萬0,790.5 元。經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人5 萬4,940 元（計算式：1 萬7,782.08元－1,932 元－7 萬0,790.5 元＝-5萬4,940.42元）。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第231 條第1 項規定，請求被上訴人給付2 萬4,940 元，及自98年1 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息部分（即附表1 所示更二審先位聲明第㈢項），為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持；上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加依民法第259 條規定請求被上訴人給付5 萬4,940.42元，及自101 年1 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。又上訴人提起本件訴訟時，係主張附件2 損害賠償部分為附帶請求，故依附件1 之系爭模具價額及起訴時美金與新臺幣之匯率為1 ：33.22 計付裁判費（見二審卷一第39至40頁）；爰參酌上開訴訟標的價額計算方式，依兩造勝敗比例命兩造分別負擔歷審裁判費。另就本判決所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰參酌上開匯率分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449 條第2 項、第79條、第463條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表1】┌─┬─────────────────────────┬─────────────┐│ │聲明 │ 請求權基礎 │├─┼─────────────────────────┼─────────────┤│一│一、被上訴人應交付上訴人213 件模具（含清單所列模具│民法第767 條、第490 條、第││審│ 樣品及生產模具）。 │226 條、第184 條第1 項、第││ │二、被上訴人應給付上訴人4 萬6,588 元及自起訴狀繕本│229 條第1 項及第231 條第1 ││ │ 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 │項。 ││ │三、願供擔保請准宣告假執行。 │ ││ │（見原審卷五第2頁） │ │├─┼─────────────────────────┼─────────────┤│二│一、追加先位聲明： │一、先位聲明： ││審│ ㈠被上訴人應給付上訴人15萬6,207.5 元，及其中13萬│民法第254 條、第259 條、第││ │ 1,267.5 元自變更上訴聲明狀送達翌日起至清償日止│260 條及第231 條第1 項。 ││ │ 按年息5%計算之利息；其餘2 萬4,940 元自起訴狀繕│二、備位聲明： ││ │ 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 │民法第767 條、第490 條、第││ │ ㈡願供擔保請准宣告假執行。 │226 條、第184 條第1 項、第││ │二、備位聲明： │231 條第1 項規定。 ││ │ ㈠原判決廢棄。 │ ││ │ ㈡被上訴人應交付上訴人213 件模具（含清單所列模具│ ││ │ 樣品及生產模具）。 │ ││ │ ㈢被上訴人應給付上訴人4 萬6,758 元（按此部分請求│ ││ │ 金額應為4 萬6,588 元，上訴人誤為4 萬6,758 元）│ ││ │ 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算│ ││ │ 之利息。 │ ││ │ ㈣願供擔保請准宣告假執行。 │ ││ │（見上字卷三第157 至158 、204 頁，卷四第322 頁） │ │├─┼─────────────────────────┼─────────────┤│更│一、追加先位上訴聲明： │一、先位上訴聲明： ││一│ ㈠被上訴人應給付上訴人4 萬6,588 元，及其中2 萬4,│㈠依民法第229 條、第254 條││審│ 940 元自起訴日即98年1 月12日起至清償日止按年息│ 、第259 條規定主張解除契││ │ 5%計算之利息；其餘2 萬1,648 元自二審民事變更上│ 約請求返還系爭模具價金13││ │ 訴聲明狀繕本送達翌日即101 年1 月18日起至清償日│ 萬1,267.5 元。並依民法第││ │ 止按年息5%計算之利息。 │ 260 條規定請求賠償重製46││ │ ㈡願供擔保請准宣告假執行。 │ 件模具費用2 萬4,940 元。││ │ 另追加先位上訴聲明： │㈡如認系爭契約並未解除，則││ │ 被上訴人應給付上訴人10萬9,619.5 元，及自二審民事│ 依民法第232 條規定請求賠││ │ 變更上訴聲明狀繕本送達翌日即101 年1 月18日起至清│ 償13萬1,267.5 元，並依民││ │ 償日止按年息5%計算之利息。 │ 法第231 條請求賠償重製46││ │二、追加第一備位上訴聲明： │ 件模具費用2 萬4,940 元。││ │ ㈠被上訴人應給付上訴人13萬1,267.5 元，及自二審民│㈢如認上訴人已取得系爭模具││ │ 事變更上訴聲明狀繕本送達翌日即101 年1 月18日起│ 所有權，則依民法第184 條││ │ 至清償日止按年息5%計算之利息。 │ 第1 項前段規定請求賠償35││ │ ㈡願供擔保請准宣告假執行。 │ 件模具滅失之損害2 萬1,64││ │三、第二備位上訴聲明： │ 8 元、現存但無使用利益之││ │ ㈠原判決廢棄。 │ 213 件模具損害10萬9,619.││ │ ㈡被上訴人應交付上訴人213 件模具。 │ 5 元、另行重製46件模具費││ │ ㈢被上訴人應給付上訴人4 萬6,588 元，及自起訴日即│ 用2 萬4,940 元。 ││ │ 98年1 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。 │二、第一備位上訴聲明： ││ │ ㈣願供擔保請准宣告假執行。 │若認系爭契約並未成立，則依││ │（見更一字卷四第253至254頁） │民法第179 條規定請求返還13││ │ │萬1,267.5 元。 ││ │ │三、第二備位上訴聲明： ││ │ │如認上訴人已取得系爭模具所││ │ │有權，則依民法第767 條、第││ │ │184 條第1 項前段或第470 條││ │ │規定請求交付213 件模具，並││ │ │賠償35件模具滅失之損害2 萬││ │ │1,648 元、重製46件模具費用││ │ │2 萬4,940 元。如認上訴人並││ │ │未取得系爭模具所有權，則依││ │ │民法第226 條規定請求賠償35││ │ │件模具之損害2 萬1,648 元。│├─┼─────────────────────────┼─────────────┤│更│一、先位聲明： │一、先位聲明： ││二│ ㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。 │聲明第㈡項係依民法第259 條││審│ ㈡被上訴人應給付上訴人2 萬4,940 元，及自98年1 月│解除契約回復原狀請求返還系││ │ 12日起至清償日止按年息5%計算之利息。 │爭模具價金，第㈢項係依民法││ │ ㈢被上訴人應給付上訴人13萬1,267.5 元，及自101 年│第260 條、第231 條請求賠償││ │ 1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 │另行重製46件模具費用。 ││ │ ㈣願供擔保請准宣告假執行。 │二、備位聲明： ││ │二、備位聲明： │依民法第179 條規定請求返還││ │ ㈠被上訴人應給付上訴人13萬1,267.5 元，及自101 年│被上訴人受領之系爭模具價金││ │ 1 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。 │13萬1,267.5 元。 ││ │ ㈡願供擔保請准宣告假執行。 │ ││ │（見更二字卷三第531至533頁） │ │└─┴─────────────────────────┴─────────────┘【附表2】┌─┬───────────────────┬────────┐│編│被上訴人抵銷項目及金額 │請求權基礎 ││號│ │ │├─┼───────────────────┼────────┤│1 │上訴人積欠貨款1 萬2,388.98元。包含： │兩造間之油封零件││ │⑴發票號碼00000000：1,970 元 │契約 ││ │⑵發票號碼00000000：9,418.98元 │ ││ │⑶發票號碼00000000：1,000 元 │ ││ │（見原審卷二第53頁） │ │├─┼───────────────────┼────────┤│2 │上訴人單方取消訂單，應給付2 萬5,452 元│債務不履行法律關││ │。包含： │係或買賣契約關係││ │⑴採購單號0000000：4,200元 │ ││ │⑵採購單號0000000 ：617.29元 │ ││ │⑶採購單號0000000：224.8 元 │ ││ │⑷採購單號0000000 ：5,727.96元（成品）│ ││ │ 採購單號0000000 ：1 萬2,054.12元（鐵│ ││ │ 殼） │ ││ │⑸採購單號0000000 ：1,500 元( 成品） │ ││ │ 採購單號0000000 ：472 元（鐵殼） │ ││ │⑹採購單號0000000 ：655.83元 │ ││ │（見原審卷二第53頁） │ │├─┼───────────────────┼────────┤│3 │上訴人應再給付系爭模具費用26萬2,535 元│系爭契約 │└─┴───────────────────┴────────┘