臺灣高等法院民事判決 107年度上更二字第79號上 訴 人 佳寶建設股份有限公司法定代理人 林昌逸上 訴 人 林蔚萍共 同訴訟代理人 朱應翔律師
廖培穎律師被 上訴人 陳美樺訴訟代理人 羅聖乾律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺灣臺北地方法院102年度訴字第709號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人逾新臺幣壹佰零陸萬捌仟壹佰零伍元本息及假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之三十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人佳寶建設股份有限公司（下稱佳寶公司）之法定代理人原為劉立三，於訴訟中變更為林昌逸，於民國（下同）103年11月17 日具狀聲明承受訴訟，有董事會議事錄、承受訴訟狀可按（本院上卷第142、152頁），核與法律規定相符，應予准許，先予說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於96年4 月1 日，以新臺幣（下同）360萬5,000 元，向上訴人林蔚萍購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 0000 00 地號土地應有部分，及以154萬5,000 元，向上訴人佳寶公司購買預定在上開土地興建之「仁愛La Vie」大樓編號第A5棟3 樓房屋（門牌號碼為臺北市○○路○段○ 巷○○號3 樓之5 ，下合稱系爭房地），分別簽訂土地及房屋預定買賣契約書（分稱系爭土地契約、房屋契約，合稱系爭房地契約）後，已依約繳付訂金、簽約金、開工款，及第1 期至第12期購屋價款共98萬元。依約通知、催告、解除權行使均需以存證信函為之。詎上訴人未經合法解除契約前，竟於99年11月25日將系爭房地出賣予他人並移轉所有權，致給付不能，伊得請求賠償系爭房地當時市價91
5 萬8,000 元，扣除伊尚未支付之價款417 萬，應賠償伊49
8 萬8,000 元。依系爭房屋契約第22條、第25條，系爭土地契約第15條、第16條約定，及民法第226 條第1 項、第216條第1 項之規定，求為命上訴人連帶如數給付，及自101 年12月26日起加計法定遲延利息之判決。（原判決判准上訴人應連帶給付被上訴人270 萬7,435 元，及自101 年12月26日起加計法定遲延利息，並酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就原判決駁回其餘請求部分，未聲明不服，已告確定）。答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人未依辦理貸款通知之手續繳納價款，伊為保全證據，於97年12月10日以存證信函催告於1 個月內辦妥、再於98年9 月28日以律師函催告給付未果，業於98年11月19日以存證信函發函解除系爭契約，並依約沒收被上訴人繳交之價金，被上訴人已無權利可主張。退步言之，倘若認伊未合法解除契約，係因被上訴人未按期繳納價款，且先為解除契約之意思表示，顯有拒絕履約之意思，伊以608 萬元低價出售以避免損失，被上訴人應負50% 之責任，損害亦應以此金額計算。另被上訴人未付價款417 萬元，經伊於98年9 月28日以律師函催告後陷於給付遲延，自同日起或收受後1 個月起計至99年11月25日系爭房地出賣止，按每日萬分之5 計算遲延利息，伊得請求被上訴人給付之遲延利息為88萬6,125 元，或82萬1,490 元之債權，對被上訴人請求損害賠償金額為抵銷等語置辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人連帶給付本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠查被上訴人於96年4 月1 日，以360 萬5,000 元，向上訴人
購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 0000 00地號土地應有部分，及以154 萬5,000 元，向上訴人佳寶公司購買預定在上開土地興建之系爭房地，並分別簽訂系爭土地契約、房屋契約後，依約繳付訂金、簽約金、開工款，及第1 期至第12期購屋價款共98萬元等情，有系爭房地契約書可按（見原審卷第7 至43頁），為兩造所不否認，堪予認定。
㈡又查上訴人於99年11月25日將系爭房地，以總價608 萬元出
售予劉昭君，並移轉所有權，有系爭房地登記謄本、買賣契約書可按（見原審卷第64頁、第224 至227 頁），而堪認定。被上訴人主張上訴人移轉系爭房地而給付不能，得依買賣契約及民法第226 條第1 項、第216 條第1 項之規定請求損害，上訴人則抗辯系爭契約已經依約解除，無給付不能等語。查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。查系爭房屋契約第22條約定「本契約與買方就本標的物另行簽立之『土地預定買賣契約書』有不可分之並存關係，而需共同簽署，並與該契約共同連帶履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之『土地預定買賣契約』亦併以視同違約…」，系爭土地契約第15條亦約定「本契約與買方就本票的物另行簽立之『房屋預定買賣契約書』有不可分之並存關係，而須共同簽署，並與該契約共同連帶履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之『房屋預定買賣契約』亦併以視同違約…」（見原審卷第14頁正反面、第39頁反面、第40頁），足見系爭房屋及土地契約係相互依存結合而不可分之聯立契約。因此，2 契約相關約定即應為一致性解釋，庶符當事人之真意。
⒉查系爭土地契約第12條約定：「甲、乙雙方相互間所為之徵
詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面按本契約所載之名義人及其通訊地址以掛號或存證付郵為之…」（見原審卷第39頁反面），則與系爭房地契約行使權利、履行義務相關之徵詢、洽商或通知即應依此約定為之。又查系爭房屋契約第13條第2 項第2 款、第5 項分別約定：「二、買方於賣方房屋產權移轉登記前應履行下列義務：…㈡提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方」、「買方如於賣方通知之日起1 個月內未履行第2 款或第3 款之義務，賣方得不辦理房地產權移轉登記，經賣方以存證信函催辦後7 日內仍未履行義務者，雙方同意依第21條違約之處罰規定處理」。就系爭房地買賣價金之給付，如需向銀行辦理貸款，被上訴人未依約辦理時，依系爭房屋契約第13條第5 項約定，上訴人應「通知」被上訴人於1 個月內之履行，如被上訴人不辦理房地產權移轉登記，續以存證信函催告，以取得依同法第21條約定解除權，其「通知」之方式應依系爭土地契約第12條約定之方式辦理，雖不以存證信函為必要，然口頭通知顯非屬系爭房地契約約定之書面方式至明。
⒊本件上訴人固提出其於98年9 月28日九八永法字第09809280
1 號律師催告函及98年11月19日台北體育場郵局002335號存證信函（下分稱92801 號律師函及2335號存證信函）為其書面催告及解除契約之依據（見原審卷第98至104 頁）。惟查92801 號律師函雖以：「於97年11月14日取得該建物之使用執照後，即依該買賣契約書第13條第1 項規定多次以電話通知台端（即被上訴人）辦理所有權移轉登記事宜…委請本律師正式函請台端依雙方買賣契約書第13條第2 、3 項規定，於文到1 個月內履行台端應盡之義務，以利產權移轉登記及交屋事宜」，並再以2335號存證信函：「…本律師前於98年
9 月28日函催台端在1 個月內履行前揭義務，然上開期限倏乎已屆，亦未蒙惠辦…囿於台端拒不配合辦理交屋手續，並尚有產權登記款（銀行貸款）等遲未給付…依房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第11條自即日起解除契約」等語，上開律師函提及上訴人多次以電話催告等內容，核與證人即上訴人員工高銘安證述：因被上訴人未至銀行辦理貸款對保手續，自98年7 月間多次以電話催告被上訴人等語相符（見本院上更一卷第72頁反面、第73至75頁），並有上訴人提出之高銘安98年9 月份電信費用明細清單及通話明細清單為憑（見本院上更一卷第44至51頁），足見上訴人於92801 號律師函催告前，僅曾以口頭通知被上訴人催告履行辦理貸款手續，此外，上訴人未能提出其他符合系爭土地契約第12條約定「通知」之證據資料，是依前揭說明，上訴人主張因被上訴人未向銀行辦理貸款支付系爭房地買賣價金，已依系爭房屋契約第13條第5 項約定，踐行以「通知」1 個月內履行，續以「存證信函」催告7 日，而再為契約之解除，顯有未合。至律師函是否與存證信函效力相同或該約定僅為證據保全，即無庸再予審究，附此敘明。另上訴人於97年12月31日以台北體育場郵局06584 號存證信函係催告被上訴人應依系爭房地契約約定繳納屆期未付第1至12 期價款13萬元，並經被上訴人於98年1月6 日收受，並分別於98年5月14日、同年6月12日，各給付10萬元、3萬元等情，有存證信函及回執可按，且為兩造所不爭執（見原審卷第94至97頁、第
232 頁），依此存證信函所為之催告及解除權之行使，即與被上訴人依系爭房屋契約第13條第2項第2款，應履行辦理貸款之義務無涉，非作為前述系爭房屋契約第13條第5 項約定通知之書面，亦併敘明。
㈢被上訴人得否依買賣契約及民法第226 條第1 項、第216 條第1 項之規定，向上訴人請求損害賠償及其金額若干部分：
⒈按因可歸責於出賣人之事由致給付不能者，買受人得請求賠
償損害，此觀民法第226 條第1 項規定自明。於不動產買賣契約未經合法解除之情形，出賣人本負有移轉標的物所有權之義務，對於出賣人之此項債權，即為買受人之財產。如買賣標的物因可歸責於出賣人之事由致給付不能，而其價值於出賣人違約時已高於原定買賣價金，買受人因不能取得該標的物，其財產總額將減少，難謂未受損害。
⒉查系爭房地契約既未經解除而仍然存在，本件上訴人復未再
有任何解除契約之意思表示，上訴人於99年11月25日將系爭房地出售予劉昭君，陷於給付不能，自可歸責於上訴人，依前揭說明，被上訴人得請求上訴人因給付不能所受之損害，即為系爭房地因已無法履行應有狀態與原有狀態之財產總額之減少，即「市價」與買賣價金之差額。又上訴人將系爭房地出售予劉昭君之金額為608 萬元，業如前述，並因此認定其價值高於買賣價金，則其實際市場交易價格，即應依此認定。原審雖經兩造同意送台北市不動產估價師公會鑑價，鑑定價格為689 萬7,840 元，有元宏不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書可按（見原審卷第133 至207 頁），惟此事後估價之情形，本非實際市價，則於有實際價格之情形下，並無捨此而另以估價取代市價之必要。況上訴人於出售系爭房地時，被上訴人已於98年9 月11日委託律師寄發函文予上訴人，催告履行系爭房地產權移轉登記，並於同年月22日委託律師寄發函文予上訴人，解除系爭房地契約，並以契約解除為由，訴請上訴人返還價金，經臺灣臺北地方法院於10
0 年5 月18日以99年度訴字第516 號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院於101 年2 月14日以10
0 年度上字第660 號判決駁回其上訴，其不服提起上訴，復經最高法院於101 年12月19日以101 年度台上字第2063號裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案訴訟），有上開判決影本在卷可按（見原審卷第48至55頁），足見上訴人於出售系爭房地時，並未預料有遭被上訴人求償，而故為低價出售之可能。另系爭房屋契約第7 條第2 項約定：「…沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限悉數作為乙方（即上訴人）重行出售本戶房地所需各項費用之抵償及損害賠償金和懲罰性違約金，本戶房地由乙方收回另行處分，甲方（即被上訴人）絕無異議」等語，足見沒收之費用係用於重行出售費用之抵償及違約金，並非作為出售價金之一部分，被上訴人抗辯上訴人出售之價格尚應加計已付價款98萬元始為實際市價云云，顯無可採。被上訴人不否認其尚有價款417 萬元未付，是本件被上訴人因上訴人給付不能而得請求財產總額減少之損害為191 萬元（計算式：6,080,000 －4,170,000 ＝1,910,000 ）。至系爭房地契約既未經解除，被上訴人仍有依約給付買賣價金義務，其中98萬元已支付，餘款417 萬元，仍應給付，而非認原契約價金有抵銷或沒入之情形，是被上訴人抗辯上訴人不得沒入已付價金及未請求未付價金之履行，不得扣抵云云，即屬無據。
⒊上訴人抗辯對被上訴人抵銷債權及金額部分：
⑴第查，系爭房屋契約第7 條約定：「一、本條付款辦法買方
應依（附件八）付款明細表之規定，於接獲賣方書面掛號繳款通知單7 日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。二、依前款規定，如買方逾期未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方…」、系爭土地契約第4 條亦約定：「甲方應依土地分期付款表（附件一）按期如數依下列方式給付乙方：一、甲方應於接到乙方繳款通知單繳款期限七日內以現金或即期支票逕向乙方指定之繳款地點或銀行專戶繳付土地價款，每逾壹日應加付該期款萬分之五滯納金，上項滯納金應在該期繳款時一併繳付…」等語，有系爭房地契約可按（見原審卷第
9 頁、第37頁反面）。查本件被上訴人未依約繳納屆期未付
1 至12期價款共13萬元，經上訴人以6584號存證信函催告，即已陷於遲延，業如前述，上訴人已得依約請求計付遲延利息及滯納金，而不待另行再為催繳至明。而被上訴人雖於98年5 月14日、同年6 月12日，各給付10萬元、3 萬元等，業如前述，其既未依上開約定一併補繳遲延利息及滯納金，上訴人請求計付至期款繳納止，依上開約定計算之遲延利息及滯納金2 萬405 元，此金額之計算為被上訴人所不爭執（見原審卷第232 頁、本院卷第167 頁），上訴人所為抵銷抗辯，自屬可採。被上訴人抗辯：已與上訴人達成給付13萬元之和解云云，惟此業據證人高銘安證述：並未因被上訴人繳足期款後免除其滯納金，會到履約時一起處理等語（見本院上卷第76、77頁），足見上訴人並無免除被上訴人遲延利息及滯納金之意，被上訴人所稱已達成和解無遲延云云，復未能舉證以實其說，即難採信。證人高銘安雖曾為佳寶公司員工，然其所證述僅為一般辦理貸款流程及就本件買賣履約記憶所及之證述，尚難認有何偏頗之虞，被上訴人抗辯其證述不實云云，尚無可採。
⑵上訴人另主張被上訴人未付價款417 萬元，經上訴人於98年
9 月28日以92801 號律師函催告後陷於給付遲延，自同日起或收受後1 個月起計至99年11月25日系爭房地出賣止，按每日萬分之5 計算遲延利息，伊得請求被上訴人給付之遲延利息為88萬6,125 元，或82萬1,490 元之債權，對被上訴人請求損害賠償金額為抵銷等語。查92801 號律師函係律師受委託所發，並以掛號付郵為之，有律師函及回執可證，律師函上並按契約被上訴人姓名之通訊地址而記載，符合土地契約第12條約定之書面要式行為。被上訴人抗辯此部分與系爭土地契約第13條約定「通知」或系爭房屋契約第7 條及系爭土地契約第4 條「書面掛號繳款通知單」之方式不符，尚無可採。又此未付價款417 萬元，金額為買賣價金515 萬元扣除系爭房地契約約定12期期款98萬元，其金額並無不明確之處，被上訴人抗辯上訴人未就此價金債權為催告云云，亦不足採。再者，此產權登記款及交屋款雖未約定期限，需經催告才屆期，然被上訴人並未依系爭房屋契約第13條第2 項第2款辦理貸款繳付，上訴人即以上開律師函為催告等情，業如前述，自仍因此律師函之催告而屆期。惟被上訴人已於98年
9 月11日委託律師發函文催告上訴人履行系爭房產權移轉登記，並於同年月22日委託律師寄發函文予上訴人，解除系爭房地契約，並以契約解除為由，訴請上訴人返還價金，並經系爭前案訴訟駁回其請求，業如前述，被上訴人已預示拒絕履行其價金給付之義務，自陷於給付遲延，且被上訴人以上訴人於99年11月25日已陷於給付不能，提起本件訴訟請求上訴人賠償損害，上訴人自亦得請求被上訴人此期間未繳付價金之遲延損害。被上訴人抗辯依系爭房屋契約第13條第5 項約定，上訴人僅得再催告解除契約，不得請求遲延損害賠償云云，即屬無據。本件買方未繳納買賣價金之遲延損害，應依系爭房屋契約第7條第2項、系爭土地契約第4 條約定計算損害，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第106 頁），則於上訴人前開催告1個月屆期期滿起計算至99年11月25 日止，其遲延利息為82萬1,490元（計算式：4,170,000×0.0005×394＝821,490），自得主張抵銷。上訴人主張於催告即起計遲延利息，則屬無據，尚無可採。
⑶從而，上訴人以被上訴人上開滯納金及遲延債權為抵銷後，
被上訴人得請求上訴人給付之金額為106萬8,105元（計算式：1,910,000元－20,405－821,490＝1,068,105）。
⒋至上訴人抗辯被上訴人分別於98年7 月24日、同年9 月10日
、同年月22日數度以律師函向上訴人表示解除契約，而與有過失云云。惟系爭前案訴訟中，上訴人否認被上訴人合法解除契約，被上訴人有先為辦理貸款之義務存在，其解除契約之行使不合法，契約仍有效存在，業如前述，上訴人於契約未經合法解除前，自行將系爭房地另行出售移轉第三人，致給付不能，顯有可歸責之事由，與被上訴人解除權行使合法與否並無因果關係，難認被上訴人就此損害之發生與有過失，上訴人抗辯被上訴人應負50%責任云云，即無可採。
四、綜上所述，上訴人未依系爭房屋契約第13條第5 項約定要式方式，為契約之解除，系爭契約仍有效存在。又依首揭說明，系爭房屋及土地契約相互依存結合而不可分之聯立契約，上訴人就該契約應共同連帶履行。上訴人於99年11月25日將系爭房地出售並移轉登記予劉昭君，致生給付不能，被上訴人依系爭契約及民法第226 條第1 項、第216 條第1 項之規定，請求上訴人賠償損害，並經上訴人抵銷滯納金及遲延利息，被上訴人請求上訴人連帶給付106萬8,105元，及於律師函催送達翌日（有聖青法律事務所101 聖青字第1210號律師函及回執可按，見原審卷第65、66頁），即101 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就此部分為准、免假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。