臺灣高等法院民事判決 107年度上更二字第90號上 訴 人 陳明仁訴訟代理人 戴愛芬律師被 上 訴人 陳明得
陳明富陳明發共 同訴訟代理人 張珮琦律師複 代 理人 陳俊豪律師被 上 訴人 陳明福上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣新北地方法院102年度訴字第1576號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於108年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人陳明福經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國81年8月19日訂立合約書，約定共同出資在兩造之父陳文良所有新北市○○區○○段000地號土地（嗣分割增加901-1地號），及陳文良出資購買、登記為兩造共有（應有部分各1/5）之同段902地號土地（嗣分割增加902-1地號）上，興建兩造共有之地上1、2樓房屋，並約定「出錢負擔及不出錢即放棄權利」（下稱第1次約定）。嗣於86、87年間，再行協議，將第1次約定興建之房屋合意變更為地上7層、地下1層之大樓（下稱系爭大樓），1、2樓由兩造共有，應有部分各1/5，3至7樓所有權由兩造依抽籤決定，各擁有1層，所需資金平均分擔，共同申請建造執照，餘沿用第1次約定（下稱第2次約定）。詎上訴人未出資興建系爭大樓，依第1次約定，已放棄坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地）上之第1631建號（含共同使用部分第1630建號、權利範圍774/10000）、第1632建號（含共同使用部分第1630建號、權利範圍659/10000）建物（門牌號碼依序為新北市○○區○○路○號5樓、5樓之1，下合稱系爭房屋）之權利，應由共同出資興建之伊等原始取得，其竟自行以起造人身分辦理所有權第1次登記，侵害伊等之所有權。且依第1次約定，兩造係互相委任其他人擔任起造人，伊等已終止委任或借名登記之關係等情，依第1次約定，及民法第767條第1項、第179條、第541條、第259條第1款規定，擇一求為命上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予伊等共有，及交付該房屋，並給付陳明得、陳明富、陳明發（下稱陳明得等3人）各自起訴之日起算前1年之相當租金不當得利新臺幣（下同）12,759元之判決（被上訴人於原審原聲明請求上訴人移轉902及902之1地號土地所有權應有部分1/5、系爭房屋所有權全部，及交付系爭房屋，並應給付被上訴人自起訴之日起算前1年相當於租金之不當得利各18,478元。原審為被上訴人一部勝訴一部敗訴判決，即判命上訴人應將系爭房屋移轉登記為被上訴人共有並交付予被上訴人及各應給付被上訴人12,759元。被上訴人就移轉土地所有權登記敗訴部分及上訴人就敗訴部分分別提起上訴，經本院103年度上易字第193號判決駁回兩造之上訴。兩造各就敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院105年度台上字第2099號判決就移轉系爭房屋所有權全部，及交付系爭房屋，並給付不當得利部分，廢棄發回，另駁回被上訴人請求移轉系爭土地所有權部分之上訴。本院105年度上更㈠字第111號（下稱更一審）判決被上訴人敗訴，即廢棄原審命上訴人將系爭房屋移轉登記為被上訴人共有並交付予被上訴人及各應給付被上訴人12,759元部分。陳明得、陳明富、陳明發（下稱陳明得等3人）就敗訴部分提起第三審上訴，關於移轉登記及交付系爭房屋部分，被上訴人須合一確定，該上訴效力及於陳明福，經最高法院107年度台上字第1437號判決廢棄發回。是原審判決關於駁回被上訴人各請求上訴人給付不當得利超過12,759元部分、最高法院駁回被上訴人請求移轉系爭土地所有權之上訴部分、更一審判決駁回陳明福請求不當得利12,759元本息部分，被上訴人未聲明不服，均業已敗訴確定，不在本件裁判範圍內）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本院95年度上更一字第163號被上訴人訴請確認伊就系爭大樓1、2樓所有權不存在事件之確定判決，已認定第1次約定兩造應分擔之資金係指興建房屋之資金，並將伊已取得系爭房屋所有權列為不爭執事項，基於爭點效，被上訴人於本件不得再為相反之主張。縱伊未出資（分擔資金），亦僅喪失系爭大樓1、2樓房屋之權利，不包含系爭房屋。且系爭房屋之起造人自始即為伊之名義，並由伊辦理所有權第一次登記，故伊早於89年間因登記而取得系爭房屋之所有權。況第1次約定係由兩造與父母協議之債權契約，被上訴人遲至101年12月12日始據以提起本件訴訟，顯已逾15年之請求權時效，伊得為時效抗辯而拒絕給付。伊取得系爭房屋為有法律上之原因，非無權占有，無不當得利可言等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院第87、88頁）㈠陳文良、陳石珠為夫妻，兩造為二人之子，陳石珠於91年1月30日死亡，陳文良於92年2月13日死亡。
㈡原902地號土地於72年7月19日以買賣為原因登記為兩造共有
，兩造所有權應有部分均各為5分之1。嗣902地號土地於100年3月3日因分割而增加同段902之1地號土地，902地號土地面積為33.87平方公尺，902之1地號土地面積為3.12平方公尺。
㈢陳明得曾於87年9月6日就系爭大樓興建所需費用應由兩造分
攤等事宜草擬同意書，為上訴人拒絕簽訂（見原審卷第71至72頁）。
㈣上訴人未實際出資興建系爭大樓所需之費用。
㈤陳文良與被上訴人陳明得就系爭大樓1、2樓建物向改制前臺
北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政）申請辦理建物第1次所有權登記時，經上訴人提出異議。
㈥上訴人前以被上訴人未經其同意變更刪除上訴人就系爭大樓
1、2樓之建造執照起造人名義為由，向更名前臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官對被上訴人提出涉嫌偽造文書等之告訴，原分89年度他字第3380號案件（下稱他字卷），經檢察官以89年度偵字第22371號案件（下稱偵字卷）為不起訴處分，臺灣高等法院檢察署檢察長以91年度議字第670號處分書駁回再議確定（下稱系爭刑案）。
㈦被上訴人前對上訴人訴請確認上訴人對系爭大樓1、2樓房屋
之所有權不存在，經臺灣新北地方法院92年度訴字第2525號、本院95年度上更(一)字第163號判決（下稱第163號判決），及最高法院97年度台上字第1178號裁定被上訴人勝訴確定（下稱前案）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠第163號判決將上訴人取得系爭房屋所有權列為不爭執事項
，兩造就該部分是否因此受爭點效之拘束？⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決要旨參照）。
⒉被上訴人於前案訴訟，訴請確認上訴人對系爭大樓1、2樓之
所有權不存在，兩造於該事件攻防之爭點為：⑴雙方約定出資是否限於金錢而不包括提供土地；⑵第1次約定、第2次約定共同出資興建房屋並分配之合意，其法律性質為何、可否類推適用民法合夥之規定；⑶第2次約定是否係第1次約定之延續、系爭約定之性質為何；⑷上訴人是否明示拒絕出資等主要之爭點行攻擊防禦，並經於第163號判決理由認定等情，有第163號判決可稽（見原審法院101年度補字第3984號卷，下稱補字卷，第33至43頁），是兩造就前案訴訟標的法律關係以外之重要爭點經判決理由認定部分，原則上於本件應受爭點效之拘束，不得復為相反之主張。至第163號判決雖將上訴人已登記為系爭房屋之所有權人，列為不爭執之事項（見補字卷第36頁），但此係就登記謄本之內容而列載，系爭房屋所有權之歸屬未經前案列為爭點並經兩造攻擊防禦及言詞辯論，揆諸上開說明，尚無爭點效之適用。上訴人抗辯被上訴人應受第163號確定判決爭點效之拘束，不得爭執其未合法取得系爭房屋之所有權云云，要非可採。
㈡上訴人是否取得系爭房屋所有權？⒈按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權
利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院89年度台上字第1480號裁判要旨參照），與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第100號裁判要旨參照）。
⒉查第163號判決理由認定901、902地號土地為陳文良出資購
買無償提供興建系爭大樓，兩造與父母於81年8月19日召開家庭會議，決定在901、902地號興建1、2樓房屋，預估資金800萬元，由兩造分擔，交不出錢者，已交部分沒收充公，其他一切權利放棄（即為第1次約定），兩造所為第2次約定為第1次約定之延續，雙方合意變更所興建之樓層為地上7層、地下1層，以及產權分配加以約定，至於就出資比例負擔、未出資之後果等契約重要之點，並未重新約定，應係繼續沿用，且雙方約定起造系爭大樓之出資僅限於金錢出資，不包括提供土地，第1次約定中關於「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」約定，為喪失契約權利之解除條件，即於未依約履行全部出資義務時，同意放棄一切權利，故拒絕出資者拋棄依約所可取得之一切權利，陳文良對系爭大樓之興建是享有決定權，系爭大樓由被上訴人共同出資興建，陳文良與陳石珠之出資僅屬代墊性質，上訴人未出資興建，並拒絕提供其名下902號土地所有權應有部分設定抵押權予被上訴人共同貸款出資，且表明要放棄權利，陳文良與陳石珠亦無為上訴人墊付出資之意，系爭大樓係由被上訴人出資興建，上訴人無從原始取得系爭大樓1、2樓房屋之所有權等情，有第163號判決可稽（見補字卷第33至43頁），是兩造就前案訴訟標的法律關係以外之重要爭點經判決理由認定部分，核無違背法令，亦無新訴訟資料足以推翻原判斷（詳後述），應受爭點效之拘束，不得復為相反之主張。準此，上訴人既未依第1次約定、第2次約定出資興建系爭房屋，依兩造「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定，上訴人已拋棄契約約定取得系爭房屋所有權之權利，應認系爭大樓包括系爭房屋在內建物，均係被上訴人出資起造而原始取得，上訴人雖申請列為系爭房屋之起造人，惟非出資興建之人，仍不能因此原始取得所有權，且未能證明其與被上訴人間就系爭房屋有移轉所有權之合意，自難認取得系爭房屋之所有權，系爭房屋之所有權登記不足為所有權之證明。上訴人抗辯其經列為起造人，得經保存登記取得所有權云云，要非可取。
⒊上訴人雖辯稱兩造約定其未出資放棄之權利僅及於系爭大樓
1、2樓，不包括系爭房屋云云，並舉系爭大樓申請建造執照原檢附之起造人名冊記載，1、2樓起造人為兩造，5樓起造人為上訴人（見更一審卷一第126頁），嗣陳文良於87年7月23日委託江進士建築師事務所辦理建造執照變更名義，其中變更起造人申請書附表僅就1、2樓起造人名義變更為被上訴人，5樓之起造人仍為上訴人名義（見更一審卷一第127至131頁），變更後起造人名冊亦載明5樓起造人為上訴人（見更一審卷一第132頁）為證。然被上訴人則稱陳文良因上訴人堅持不肯出資，要求建築師在起造人名義全數刪除上訴人的名字，陳明得顧及兄弟情誼，偷偷請建築師只刪除1樓及2樓起造人名義，仍繼續催告上訴人履行金錢出資義務，希望上訴人如能向父親道歉獲得原諒且完成金錢出資，或還有挽回的餘地，但上訴人始終不理會，也沒有出資等語。查證人即前開建築師事務所承辦人李家聰於系爭刑案偵查中證述：「（問：當時陳文良有說要把陳明仁名字全部去掉？）當時陳文良確實要把他部分『全部』去掉，後來陳明得打電話來說只要把一、二樓名字去掉，樓上都保留」等語明確（見系爭刑案他字卷第42頁，原審卷第98頁），足認陳文良當時確實欲將上訴人從起造人名義中全部刪除，因陳明得要求證人李家聰保留系爭房屋，系爭房屋之起造人才未變更。又被上訴人於89年9月8日以樹林八支局郵局第287號寄發予上訴人之存證信函(參上證4)記載：「…貴我雙方均知，本件建築基地即民生段901、902號兩筆皆為雙親大人胼手胝足購得，901歸屬父親名下，902號空地雖然係父親及陳明得出資購得，但是以五兄弟名義登記…本件…各樓層之分配歸屬均由雙親大人決定…如於開工日期前不能將各人應出資款項交付雙親大人依照權利義務對等原則重新分配各樓層歸屬，各人不得異議…經雙親大人指示，其餘四兄弟再多承擔後協議變更起造人名冊如下：…五樓為陳明仁所有…又在八十九年八月二十八日召開調處會議時，會議中明仁兄表示願意負擔應出資部分款項，我等四兄弟…同意明仁兄於取得雙親大人同意，提交出資額後…」等語（見本院103年度上易193號卷，下稱上易卷，第142至147頁），是依前開存證信函文義，被上訴人於起造人名義變更後，仍催促上訴人依約繳納應出資款，並未表示同意系爭房屋即歸屬上訴人所有。因此，上訴人辯稱前開存證信函已足以說明其因未出資所喪失之權利，乃系爭大樓1、2樓之所有權利，不包含系爭房屋云云，即無可取。
⒋按建築改良物第一次登記除有特別規定外，準用土地總登記
之規定，其因申請登記由地政機關依土地法第59條第2項規定所為公告、調處，均僅為消弭爭議並兼顧相關權利關係人之權益之處理程序而已，不生確定私法上實體權利之效力。本件上訴人辯稱系爭大樓興建完成後，其於89年8月9日向板橋地政就系爭大樓1、2樓所有權第1次登記無其名義乙事，於公告期間提出異議，經板橋地政進行調處，未能達成協議，板橋地政乃依土地登記規則第90條第2項規定裁處結果為：系爭大樓3至7樓及共同使用部分准予依起造人名冊及分配協議書先行辦理登記，1、2樓部分事涉私權爭執，應另循司法途徑解決，而被上訴人就此裁處結果並無異議，共同使用部分記載「不予登記」，係因上訴人未會同申請所致等語，並提出板橋地政89年9月13日八八北縣板第一字第13233號函及103年1月29日新北板地登字第1033951260號函為證（見本院卷第129至135頁）。惟據前開板橋地政89年9月13日函所載，兩造就被上訴人申請系爭大樓1、2樓第一次登記等爭議雖經調處，但調處並未成立，地政機關係依土地登記規則第70條第2項規定裁處關於3至7樓及共同使用部分准予依起造人名冊及分配協議書「先行」辦理登記而已，故此僅係地政機關因調處不成立，所為行政裁處之結果，尚不足以資為兩造間私權歸屬之憑據。又據板橋地政102年9月25日新北板地籍字第0000000000函所檢附之系爭大樓辦畢建物第一次登記申請書案附起造人名冊及分配切結書影本（含附表一：共同使用部分權利範圍一覽表）所示（見原審卷第151、152、155頁），代辦登記之人為陳國源代書，而證人陳國源於原審具結證稱：陳文良有說陳明仁沒有出錢，沒有委託伊辦理系爭房屋之所有權登記，所以伊沒有申請5樓（即系爭房屋）的第一次登記部分，但在公告時，上訴人異議，地政機關就
1、2樓部分不予登記，附表一及切結書是伊製作的，是針對1到7樓共用部分，不包括各樓層之所有權，5樓部分寫陳明仁是因為他是起造人，至於「不予登記」是地政機關寫的，當初辦登記時沒有分配協議書，調處時沒有提到5樓所有權之事情等語（原審卷第214頁反面、第215、216頁），可知被上訴人申請系爭大樓所有權第一次登記時，並無將系爭房屋分配予上訴人之意思，調處主要針對系爭大樓1、2樓，兩造當時並無關於系爭房屋所有權歸屬之協議，且調處並未成立，板橋地政之裁處亦不足為私權歸屬之憑據，無從確定私權之效果，甚者，上訴人在調處後仍於89年10月21日發函催告被上訴人提供辦理系爭房屋第一次登記所需之資料（見原審卷第127、128頁），被上訴人並未提供，是上訴人以被上訴人未對地政機關裁處結果異議，即稱被上訴人同意由伊取得系爭房屋所有權云云，不能認為可採。
⒌按民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，乃當事人對於他
造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以「即時」撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力（最高法院99年度台抗字第313號裁定要旨參照）。茲分述如下：
⑴前案163號判決，雖將「被上訴人已取得系爭大樓5樓及5樓
之一之所有權」列為不爭執事項（見補字卷第30頁），但此項事實於前案非屬重要事實，且依其所援引之證據，可知係依卷內建造執照、工程契約、使用執照、使用執照申請書、建物登記謄本內容為記載，於本件訴訟不生視同自認之效果，縱認有之，被上訴人亦得追復爭執，無因視同自認而需舉證撤銷之問題。上訴人執此抗辯，並非可採。
⑵上訴人提出前案於第一審法院93年2月17日言詞辯論時，法
官曾詢問：「本件系爭房屋是否已經分配登記完畢?」，經原告（即被上訴人）訴訟代理人林德川律師回答「三至七樓已經分配登記完畢…」等語；及於93年9月7日言詞辯論程序，法官提示建物謄本，詢問「對於建物謄本有何意見?」時，林德川律師回答「沒有意見，就是合建的單獨所有」之筆錄（見本院卷第223、227頁），辯稱此足以證明被上訴人對於上訴人名下系爭房屋所有權歸屬，並無爭議，其因未出資所喪失之權利，乃系爭大樓1、2樓之所有權，並不包含系爭大樓5樓即系爭房屋部分云云。被上訴人則稱林德川律師係就當時登記之情形及建物謄本陳述，並非承認上訴人取得系爭房屋所有權等語。查林德川律師於前案出具書狀一再表明「須履行出資之義務，始得享有共有權及所有權」等語（見本院卷第293、303頁），從而上訴人既未出資，即無取得系爭大樓之任何所有權，因此，被上訴人稱林德川律師係就當時登記之情形及建物謄本為陳述乙情，堪以採信，上訴人以林德川律師前開陳述，即認被上訴人對於上訴人名下系爭房屋所有權歸屬，並無爭議云云，尚無可取。
⑶上訴人復辯稱：於系爭刑案偵查過程中，被上訴人委任之辯
護人石麗卿律師即曾提及「背信，因陳明仁都沒有履行出資義務，他利益都沒受損也分到一層。沒有造成陳明仁損害…」，並以書狀表示「…況告訴人在未負擔任何義務之情況下，仍得以無償取得系爭大樓第五層樓原始起造人名義之權利…而被告等人除分別超額出資，及負擔逾一千五百萬元之銀行融資貸款本息外，尚保留告訴人就系爭大樓第五層之權利…」等語，並提出前述筆錄及書狀為憑（見本院卷第175、179頁）。查證人石麗卿於本院更一審具結證稱：「…第五層登記起造人為陳明仁，我說分一層是要表明那時候的事實狀態，當時還沒有辦建物之保存登記…我為上開陳述時，1、2樓已經變更為上訴人不是起造人…」、「無償是因為上訴人沒有負擔任何蓋房子費用，取得權利是指取得第五層樓原始起造人名義，我是要說明被告（即陳明得、陳明發、陳明富）不構成背信罪的構成要件」等語（見更一審卷二第41頁），是從證人石麗卿所出具之前揭筆錄及書狀，可知證人石麗卿係在陳述上訴人擔任系爭房屋之起造人名義，並非承認上訴人有取得系爭房屋所有權。
⑷上訴人再辯稱：於系爭刑案檢察官在偵訊中詢問上訴人：「
你的五樓多少坪?」，上訴人回答「有分到五樓八十多坪」，而被上訴人陳明得於該次偵訊中，就檢察官上開問題，除未否認上訴人陳明仁關於五樓之權利外，另回答「哥哥（即陳明仁）分到連公共設施有一百零四坪」，而陳明得乃負責執行建屋事宜之人，其就上訴人就系爭大樓可分得之權利，已明確答覆上訴人可分得104坪，足見上訴人因不出資放棄權利之範圍，並不包括系爭房屋；及陳明得於前案第163號審理中，曾委請郭振茂律師於於96年12月4日提出民事言詞辯論意旨狀亦提及「…被上訴人（即陳明仁）所有902地號土地持分5分之1暨登記其名下之建物建號1631、1632號(即五樓、五樓之一)…」、「…被上訴人以區區2.24坪土地為出資，即得取得系爭建物第五樓層之所有權全部(面積277.59平方公尺，約83.97坪)…」，足見被上訴人於前案訴訟，從未否認上訴人取得系爭大樓5樓之權利等語，並提出前揭筆錄及書狀為證（見本院卷第183至185、215頁），然郭振茂律師於該書狀係要表示上訴人若分得系爭房屋，顯失平衡，其不可能同意訂立如此不公平之契約（見本院卷第215頁），故被上訴人顯然不同意上訴人取得系爭房屋所有權，上訴人斷章取義，實非可取。至於陳明得於89年12月22日偵查時稱「哥哥分到連公共設施有一百零四坪」，被上訴人主張係當時顧念兄弟之情，仍保留上訴人權利，不放棄催告上訴人履行出資義務，直到陳文良91年12月26日另立代筆遺囑做最終決定，不出資即放棄權利等語，核與被上訴人於89年9月8日以樹林八支局郵局第287號寄發予上訴人之存證信函所述相符，亦堪採信。
⒍上訴人抗辯其有給付20萬元購買土地而提供土地為系爭大樓
起造之出資云云。然系爭大樓起造之出資僅限於金錢，不包括901、902地號土地之提供，已如前述，況上訴人出資20萬元係購買系爭土地，已經證人即陳明仁之姐陳清香於原審證述無誤（見原審卷第84頁反面），顯然不是對系爭大樓或系爭房屋之出資，故其辯稱提供土地興建系爭大樓非無出資云云，非可採取。又上訴人辯稱其自92年起確實按年繳納系爭房屋之房屋稅迄今，被上訴人對其長年繳納房屋稅之情事，亦無異議，實無從認定其並無系爭房屋所有權等語，並提出房屋稅收據為憑（見本院卷第253至267頁），然上訴人自承
90、91年之系爭房屋房屋稅係由陳明得繳納，其於92年起變更房屋稅單送達地址，始開始繳納房屋稅，並於92年3月17日以所有權人身分請鎖匠開門換鎖，始得以進入系爭房屋（見本院卷第329頁），由此益徵被上訴人並無將系爭房屋給與上訴人之意思。
⒎上訴人辯稱：陳文良於新北地檢署89年度他字第3380號詐欺
案件89年11月22日訊問筆錄陳述「（問：當初你有無變更起造人？）是我決定變更，我跟我太太決定我去找建築師」、「（問：有無確實說不出錢要放棄？陳明仁他要放棄？）陳明福是我替他出。陳明仁說他沒錢，他有二間房子不要（按被上訴人陳明仁對此有爭執），我才叫建築師把他去掉」等語，可知陳文良縱認上訴人不出資而應放棄權利之範圍，僅系爭大樓1、2樓之所有權利，並無使上訴人喪失系爭房屋所有權之意云云，並提出前開筆錄為證（見本院卷第159頁），惟所稱「他有二間房子不要」從前後文義上應係指上訴人已有2間房屋，不要出資系爭大樓之意思，且證人李家聰已證稱陳文良當時意思是要全部刪除上訴人之起造人名義，已如前述。又上訴人辯稱陳文良曾於90年8月9日、91年12月26日分別書立兩份代筆遺囑，而該兩份遺囑，均無隻字片語談及系爭5樓及5樓之1建物以及系爭902、902-1地號土地應如何處理情事，顯見陳文良預立遺囑之時，即已認定系爭房屋為上訴人所有云云，並提出前開遺囑為證（見本院卷第163至172頁），然證人即91年12月26日第2份代筆遺囑之代筆人陳國源於本院更一審具結證述：陳文良跟伊口述遺囑內容，並告訴伊上訴人沒有出錢蓋房子，所以第5樓不給上訴人，要給被上訴人等語（見更一審卷一第248頁），足認陳文良並無將系爭房屋給上訴人之意思，而是要將系爭房屋給被上訴人。
⒏綜上，上訴人於陳文良之第2份遺囑書立時仍未履行出資義
務，系爭房屋最終由被上訴人出資興建，則喪失契約權利之解除條件已成就，上訴人並未取得系爭房屋所有權，而係由被上訴人取得系爭房屋所有權。
㈢被上訴人基於第1次約定之請求權，是否罹於消滅時效？
按民法第767條第1項規定不適用消滅時效之規定，民法第179條不當得利返還請求權之消滅時效期間為15年。查上訴人係於89年12月28日登記為系爭房屋之所有權人（見原審卷第
22、23頁），是被上訴人斯時始得請求移轉登記，故請求權時效應自上訴人89年12月28日取得登記時起算。又上訴人於92年3月17日請鎖匠開門換鎖，已如前述，是堪認上訴人於92年3月17日始取得系爭房屋之占有。而被上訴人係於102年12月14日提起本件訴訟，亦有起訴狀上所蓋收狀戳可按（見補字卷第3頁），其請求權自得行使時起算猶未逾15年。上訴人抗辯時效期間應自81年第1次約定時起算，被上訴人之請求權罹於時效消滅云云，為無可採。
㈣被上訴人依第1次約定，及民法第767條第1項、第541條、第
259條第1款、第179條規定，擇一請求上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予其等共有，及交付該房屋，有無理由？查上訴人雖申請列為系爭房屋之起造人，惟既非出資興建之人，且因喪失契約權利之解除條件成就，仍不能因此原始取得所有權，且未能證明其與被上訴人間就系爭房屋有移轉所有權之合意，自難認取得系爭房屋之所有權。是其登記為所有權人，乃無法律上原因，而受有登記之利益，並致被上訴人受有損害，因此，被上訴人主張依民法第179條規定，請求上訴人移轉系爭房屋之所有權登記予被上訴人共有，為有理由。又上訴人占有系爭房屋，但未證明有正當占有權源，堪認係屬無權占有，是以被上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭房屋交付被上訴人，為有理由。則被上訴人以訴之合併主張依據系爭第1次約定及民法第259條第1款、民法第541條規定而請求擇一為勝訴判決部分及相關爭執等項，即無別為論斷之必要。
㈤被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付陳明得等3人
各自起訴之日起算前1年之相當租金不當得利12,759元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受占有使用土地之利益，並已致土地所有權人無法管領使用而受有損害，土地所有權人即得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還該利益，又因該利益依其性質不能返還，依前揭規定，無權占有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利。系爭房屋為被上訴人所有，上訴人非所有權人，無占用之正當權源，則其無法律上之原因而受占有使用之利益，致被上訴人受有損害，揆諸上揭說明，陳明得等3人得依民法第179條、第181條但書之規定，請求上訴人給付占有系爭房屋相當於租金之不當得利。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。⒊本院審酌系爭房屋位在新北市○○區○○街，乃屬城市地方
房屋，生活機能完善，交通亦屬便利，占有使用可得相當之利益，而系爭2號5樓、2號5樓之1房屋之課稅現值各為538,800元、481,900元等情，有建物登記謄本（見補字卷第22、23頁）、新北市政府稅捐稽徵處函（原審卷第79、80、146、147頁）在卷可稽。是依此等位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀，認陳明得等3人請求以系爭房屋課稅現值5%計算上訴人占用系爭房屋相當於租金之不當得利，應屬適當。依此方式計算，上訴人於陳明得等3人起訴之日回溯1年內，應給付陳明得等3人之金額各為12,759元〔計算式：（538,800元＋481,900元）×5%×1/4＝12,758.75元，不滿1元部分四捨五入〕。因此，陳明得等3人依民法第179條規定，各請求上訴人為上開同額之給付，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人分別依民法第179條、第767條第1項規定，請求上訴人移轉系爭房屋之所有權登記予被上訴人共有，並將該房屋交付被上訴人，及依民法第179條規定請求上訴人給付陳明得等3人各12,759元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分命為給付，併就交付房屋與金錢部分為准、免假執行之宣告，均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。