臺灣高等法院民事判決107年度上字第1442號上 訴 人 鼎岳科技股份有限公司法定代理人 龍仁生訴訟代理人 張淑美律師上 訴 人 黑快馬股份有限公司法定代理人 李經康訴訟代理人 陳景鈺
范國華律師郭凌豪律師上列當事人間請求返還價款事件，兩造對於中華民國107年10月2日臺灣新竹地方法院102年度訴字第303號第一審判決各自提起上訴，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命黑快馬股份有限公司給付新臺幣柒萬玖仟柒佰壹拾捌元本息部分，及該部分之假執行宣告；㈡駁回黑快馬股份有限公司後開第三項之反訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，鼎岳科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
鼎岳科技股份有限公司應給付黑快馬股份有限公司新臺幣壹拾肆萬壹仟貳佰伍拾元，及自民國一０二年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
黑快馬股份有限公司之其餘上訴駁回。
鼎岳科技股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由鼎岳科技股份有限公司負擔；關於反訴部分由鼎岳科技股份有限公司負擔百分之十五，餘由黑快馬股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人鼎岳科技股份有限公司(下稱鼎岳公司)主張：兩造於民國99年12月15日簽訂軟體委外開發合約書（下稱系爭契約），由上訴人黑快馬股份有限公司（下稱黑快馬公司）向伊承攬「關鍵人脈www .exkey .net 網站」專案（下稱系爭網站）之開發，黑快馬公司依約應完成「網站開發」、「系統建置」、「開發模擬畫面與技術文件移轉」及「教育訓練」，並協助伊向政府機關申請相關產業補助；契約總價為新臺幣（下同）198萬元，伊已於100年1月4日給付第一期款100萬元予黑快馬公司。又依系爭契約第4條第1項及第7條第1項約定，黑快馬公司應於100年7月10日前完成系爭網站之內容，並開始進行驗收，於同年12月1日前完成驗收，使系爭網站得上線使用，詎黑快馬公司迄今未完成系爭網站，應依系爭契約第11條第1項約定，給付遲延違約金49萬5,000元（計算式：合約總價198萬元×25%）。伊已於101年11月17日寄發存證信函，通知黑快馬公司應於文到7日內完成所有委託項目及驗收合格完畢，逾期將依系爭契約第11條第2項約定逕行解除契約，惟黑快馬公司於同年月19日收函後，迄今未完成系爭網站，亦未協助伊申請政府產業補助，故系爭契約業於同年月27日解除。既然系爭契約已解除而失效，黑快馬公司應依民法第259條第2款規定，返還已受領之報酬100萬元。再者，黑快馬公司迄今未完成系爭網站，無權反訴請求伊給付第二期款及尾款合計98萬元。爰依系爭契約第11條第1項及民法第259條第2款規定，求為命黑快馬公司給付149萬5,000元，其中100萬元部分自100年1月4日起，49萬5,000元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均按法定遲延利息計算之判決。
二、黑快馬公司則以：兩造於100年2月10日召開會議後，確定開發系爭網站之功能整併為144項。伊已於同年7月間完成系爭網站所約定之功能及設計，並於同年8月1日通知鼎岳公司驗收，於同年月18日向鼎岳公司展示網站成果並請求驗收，於同年11月間測試網站成果。惟鼎岳公司於前開測試期間，提出諸多就已完成功能再優化之要求，或在原約定網站功能外，提出新需求而推翻已完成之成果，且原審委由財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定，鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載系爭網站最遲於100年12月完成建置。又依系爭契約之約定，伊僅有「協助」鼎岳公司申請政府產業補助，無「代替」申請之義務，而伊已著手協助鼎岳公司申請相關補助，並未違約。嗣於101年1月2日，伊函請鼎岳公司簽訂「專案執行驗收單」及實際驗收，然鼎岳公司置之不理，未協力配合驗收，依系爭契約第7條第3項約定，應認系爭網站已驗收合格，故依系爭契約第8條第2項第2款、第3款約定，請求黑快馬公司給付第二期款及尾款合計98萬元，或依系爭鑑定報告鑑定系爭網站之完成度，按比例再給付報酬63萬6,250元。又系爭網站已如期完工並驗收合格，則鼎岳公司主張解除系爭契約及請求伊給付遲延違約金，均無理由。退步言，縱認伊有給付遲延違約金之義務，然依系爭鑑定報告鑑定結果，系爭網站僅有10項功能未完成，尚不影響系爭網站整體運作，故應酌減違約金為12萬元等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，請求鼎岳公司給付98萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、原審認鼎岳公司本訴部分就請求返還已受領之報酬100萬元部分為無理由，但黑快馬公司應給付鼎岳公司遲延違約金49萬5,000元，而反訴部分，鼎岳公司應給付黑快馬公司報酬41萬5,282元，上二金額經抵銷後，判命黑快馬公司應給付鼎岳公司7萬9,718元及自102年1月30日起算之法定遲延利息，並分別駁回鼎岳公司其餘本訴請求及黑快馬公司反訴請求。兩造各就其受不利判決部分提起上訴，鼎岳公司聲明：㈠原判決不利於鼎岳公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，黑快馬公司應再給付鼎岳公司141萬5,282元，其中100萬元自100年1月4日起，其餘41萬5,282元自102年1月30日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。黑快馬公司聲明本訴部分：㈠原判決不利於黑快馬公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，鼎岳公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；反訴部分：
㈠原判決廢棄。㈡鼎岳公司應給付黑快馬公司98萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第69頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於99年12月15日簽訂系爭契約，由鼎岳公司委託黑快馬公司開發系爭網站。
㈡系爭契約第1條第2項約定：「本約委託項目包括：『網站開發
』、『系統建置』、『開發模擬畫面與技術文件移轉』、『教育訓練』與『政府相關產業補助款項協助申請』項目…」。第4條第1項約定：「本專案之執行期間自99年12月10日至100年12月1日止。」第7條第1項約定：「本專案僅一階段驗收，驗收日期訂於合約起始日往後推算210日。」。
㈢系爭契約第8條第2項約定：「網站建置及保固維護，總價款
共新臺幣198萬元（含稅）分三期支付，支付時間及方式如下：⒈第一期款：於本合約簽署後乙方（指黑快馬公司）將開立本專案經費新臺幣100萬元整發票做為第一期款請款金額，甲方（指鼎岳公司）於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之第一期款予乙方。⒉第二期款：乙方完成專案開發，並交由甲方進行驗收通過後，將開立本專案第二期款項新臺幣88萬元整發票做為請款金額，甲方於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之尾款予乙方。⒊尾款：本合約期間終止時（100年12月1日），乙方將開立本專案經費之剩餘款項新臺幣10萬元整發票做為尾款與專案軟體保固費請款金額，甲方於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之尾款予乙方。」又黑快馬公司已於99年12月28日開立買受人為鼎岳公司、金額為100萬元之統一發票予鼎岳公司；鼎岳公司於100年1月4日給付100萬元予黑快馬公司。
㈣兩造於100年2月10日召開會議，決議將系爭網站應開發功能
由原265項刪除121項，保留144項目功能。就上開144項功能，其中60項功能之需求無須改動，2項僅限字詞調整，9項為頁面內容樣式改動，9項為欄位變動，1項為流程改動，9項為整體重新調整，其餘54項係鼎岳公司新增加之開發功能，或屬原需求功能項目下，但尚未開發者。
㈤黑快馬公司先後於100年2月11日、同年3月12日提出「需求變
更報告書（修正版）版本號1.0（下稱100年2月11日需求變更報告書）」、「需求差異說明書版本號2.0（下稱100年3月12日需求說明書）」。系爭網站之規格，應以100年3月12日需求說明書及系爭契約之專案規格書為準。
㈥系爭契約第11條第1項約定：「如乙方未能按本合約書完成交
貨與驗收，經雙方確認後，每逾期1日（日曆天）乙方應按合約總價之千分之三給付違約金與甲方（上限為本合約總價款之25%）。如因天災、人禍不可抗拒之因素，致未能依 期完成交貨與驗收時不視為逾期，但乙方以書面（並檢具 證明）通知甲方，經甲方書面同意後得不予按日計罰。」 ，同條第2項約定：「乙方逾30天尚未能依本合約之規定項目或驗收不合格逾期30天仍未完成改正者，甲方得解除或終止合約；惟雖逾上述期限，經甲方同意後，雙方亦得訂定 展延期限，由乙方繼續履行合約責任，但展延部份應按合約總價每日千分之一計罰違約金（上限為本合約總價款之25%)，且乙方如逾展延期仍未完全履行合約責任，甲方得立即解除或终止合約。」。
㈦鼎岳公司於101年11月17日寄發蘆竹郵局695號存證信函（下
稱系爭存證信函）予黑快馬公司。黑快馬公司於同年月19日收受上開信函後，於101年11月22日寄發101（舟）字第20121122001號律師函予黑快馬公司。
上開事實為兩造所不爭（見本院卷第69頁），並有系爭契約、100年2月11日需求變更報告書、100年3月12日需求說明書、兩造往來之電子郵件、系爭存證信函、律師函、統一發票、付款簽回聯等在卷可稽（見原審卷一第1至165頁；原審卷二第13至18、26、27、53至57頁背面；原審卷三第203至217頁），應堪信為真。
五、本院判斷：㈠ExKey家族需求功能書之內容，並非鼎岳公司在原約定施作範
圍外新增之需求功能，且兩造未變更系爭契約原訂完工及驗收期限：
⒈查兩造原約定系爭網站之完工期限為100年7月10日，於同年8
月1日起進行驗收，並於同年12月1日前完成修正瑕疵及驗收程序等情，為兩造所不爭（見本院卷第69、726頁），核與系爭契約第4條第1項：「本專案之執行期間自99年12月10日至100年12月1日止」及第7條第1項：「本專案僅一階段驗收，驗收日期訂於合約起始日往後推算210日。」之約定相符，堪認系爭網站原約定之完工期限確為100年7月10日，黑快馬公司應於此日完成系爭網站，將之交付鼎岳公司開始辦理驗收，並於同年12月1日前完成驗收甚明。
⒉黑快馬公司主張：鼎岳公司於101年間，就超過原約定144項
目功能範圍外，新增「ExKey家族」獎勵金需求功能，於同年6月1日始確認此功能內容，兩造已合意展延完工期限，但未確認新的完工及驗收期限等語（見本院卷第574頁），並提出「ExKey家族需求功能書」（下稱系爭ExKey家族需求書）為證（見原審卷三第241至251頁）。鼎岳公司否認「ExKey家族」獎勵金為新增功能，亦否認有同意展延完工及驗收期限等語。經查：
⑴依系爭契約第1條第2項、第4項分別約定：「本約委託項目
包括：『網站開發』、『系統建置』、『開發模擬畫面與技術文件移轉』、『教育訓練』與『政府相關產業補助款項協助申請』項目…」、「本約『網站開發』及『系統建置』各階段工作之交付，以各階段完成之工作符合專案規格書所定服務需求之驗收確認為準。」（見原審卷一第2頁）。查兩造於100年2月10日之會議，決議將系爭網站應開發功能由原265項刪除121項，保留144項目功能；黑快馬公司先後提出100年2月11日需求變更報告書、100年3月12日需求說明書；且兩造已約定黑快馬公司應完成系爭網站之規格，應以100年3月12日需求說明書及系爭契約之專案規格書為準等情，均為兩造所不爭。觀之系爭契約專案規格書記載之「ExKey家族」功能需求，僅有「寄送邀請信」、「專屬邀請鍊結」及「邀請名單查看」（見原審卷一第7、49頁背面、50頁）；而依兩造於101年2月21日至同年5月30日往來之電子郵件及黑快馬公司於同年6月1日製作之系爭ExKey家族需求書（見原審卷三第241至251、252至259頁；原審卷六第23、24頁）可知，兩造係於101年2至5月間開始討論「ExKey家族」之獎金計算及核發方式，經確認此項功能需求後，黑快馬公司於同年6月1日製作系爭ExKey家族需求書，而斯時「ExKey家族」功能需求記載為：使家族會員有「看見管理者設定之ExKey家族公告」、「本月獎金統計」、「查看獎金明細歷史紀錄」之功能，及使後台管理者有「匯出獎金明細」、「發款獎金通知」之功能。
是黑快馬公司主張因系爭網站之「ExKey家族」需求功能於101年間有大幅變動，致影響系爭網站之完成時間，固堪採信。
⑵惟查，觀諸100年2月11日需求變更報告書、100年3月12日
需求說明書之參、表格編號79「ExKey家族」、80「寄送邀請信」、81「專屬邀請練（鍊）結」、82「邀請結果查看」功能之「改動說明」欄位均記載：「此功能尚未開發，且原需求恐無法滿足客戶需求，要有詳細的報表去記載加入ExKey家族的成員，有企業會員或是加值會員因為該ExKey家族成員的宣傳及推薦而付費時，可以追蹤到，並讓管理者知道每月要付多少佣金給這些ExKey家族成員」（見原審卷二第54頁背面；原審卷三第205頁）。參以系爭ExKey家族需求書之「壹、功能需求定義」記載：系爭網站需具備ExKey家族獎金制度，ExKey家族是為了讓更多的會員可以透過此平台經營人脈並介紹會員所延伸出來的獎金辦法。ExKey家族獎金辦法係指提供給身為ExKey家族成員之會員藉由介紹會員（例如：VIP會員、缴費之企業會員）或介紹更多ExKey家族會員，獲得獎勵金等語（見原審卷三第242頁），核與上述需求變更報告書、需求說明書所載：系爭網站需具有「可追蹤企業會員或加值會員因某ExKey家族成員之宣傳及推薦而付費，使管理者知悉每月應給付該ExKey家族成員之佣金數額」之功能相符。且黑快馬公司供稱：兩造簽約時，鼎岳公司提出之需求，是希望將FB之人脈與104網站之佣金功能相結合，此在當時屬創新功能，伊因此建議鼎岳公司可向政府申請產業補助，而能否申請獲准補助之主要功能，就是「ExKey家族」此主要功能等語（見本院卷第729、730頁）。足徵兩造於100年2月11日及同年3月12日商討修正系爭契約之功能項目時，確已約定系爭網站需具備ExKey家族獎勵金制度，兩造並有意以此「結合經營人脈及給付獎勵金」之創新功能，向政府申請產業補助。準此，黑快馬公司於101年6月1日製作之系爭ExKey家族需求書所載功能，應屬系爭契約原約定之需求功能，而非鼎岳公司事後追加之工作。
⑶黑快馬公司固主張：因鼎岳公司於101年6月間才確認「ExK
ey家族」獎勵金計算方式，兩造已合意展延完工期限，但未約定新的完工及驗收期限等語，並提出兩造於101年2月21日至同年11月8日往來之電子郵件及系爭ExKey家族需求書為證（見原審卷二第20至24頁；原審卷三第241至259、268至270頁背面、296至300頁背面；原審卷六第23、24頁）。觀之上開電子郵件內容，僅得證明兩造有於上開期間討論系爭網站包括「ExKey家族」及其他功能之應修正項目、會議期程、驗收腳本等，尚不足以證明兩造有將系爭契約之完工或驗收期限展延之意思表示合致。雖兩造於101年2月21日召開之「ExKey人脈網站平台建置」會議記錄記載：另提合約以修正合約時間，預計第一季完成驗收手續等語（見原審卷六第24頁），惟依系爭契約第17條第4項約定：「本合約之修改，須經當事人以書面同意，始得為之。」，是兩造倘有意變更系爭網站之原訂完工及履約期限，須以書面為之，始生效力。又黑快馬公司係主張因鼎岳公司新增「ExKey家族」之獎勵金功能需求，兩造遂合意展延系爭網站完工期限等語，然鼎岳公司已否認上情，且系爭ExKey家族需求書之內容，本屬系爭契約原約定之工作，並非鼎岳公司新追加之工作，業經本院認定如前，上開101年2月21日會議記錄亦載明須另提合約以修正合約時間，準此，黑快馬公司既未能提出鼎岳公司有同意展延完工期限之書面文件，其主張兩造合意變更系爭網站之完工及驗收時間為「不定期限」，伊未遲延完工云云，自不足採。
㈡黑快馬公司已完成系爭網站之工作，鼎岳公司主張依系爭契
約第11條第2項約定解除系爭契約，請求黑快馬公司返還已受領之報酬100萬元，並無理由：
⒈鼎岳公司主張：黑快馬公司未於履約期限前完成系爭網站，
包括未完成「ExKey家族」及後台管理功能二大部分，且系爭鑑定報告已認定黑快馬公司尚未完成18個項目等語；黑快馬公司則抗辯：伊已於100年7月底前完成系爭網站所有功能開發及建置，陸續向鼎岳公司展示成果及通知驗收，並於101年1月2日提出專案驗收單，實際辦理驗收，但鼎岳公司置之不理等語。查黑快馬公司已於101年1月2日向鼎岳公司發出驗收清單，固有同日電子郵件及專案執行驗收單為證（見原審卷二第64頁及背面），然黑快馬公司於斯時尚未完成系爭網站之「ExKey家族」獎勵金發放此主要功能，已如前述，則黑快馬公司縱然依系爭契約第7條第3項約定，向鼎岳公司寄發驗收清單而申請驗收，尚不生驗收效力，先予敘明。⒉觀諸黑快馬公司於100年8月1、19日、100年9月28日、100年1
1月23、29日寄發之電子郵件（見原審卷二第92至96、99頁；原審卷五第188、189頁）及兩造於100年12月27、29日往來之電子郵件（見原審卷三第225至233頁），黑快馬公司係於100年8月間進行系爭網站之檢測、微調作業，於同年9月28日交付測試網站予鼎岳公司，並於同年11月23日開始進行內部測試，且兩造於同年12月間討論測試系爭網站後發現之問題，並由黑快馬公司予以修正。參以黑快馬公司於101年1月2日所寄發電子郵件附件之「專案執行驗收單」記載：「驗收項目包括專案功能、需求變更說明書、操作手冊說明書，…目前所有於所變更之功能已開發完成」等語（見原審卷二第64頁及背面），且觀之黑快馬公司所提出系爭網站之「管理者使用手冊」（見原審卷四第154至190頁），其內容已包括除系爭ExKey家族需求書以外之系爭契約專案規格數所載功能。是黑快馬公司主張於101年1月2日申請驗收時，已完成系爭網站除「ExKey家族」功能之外部分之建置，應屬有據。又原審經兩造合意委請中華工商研究院鑑定，就「黑快馬公司是否於100年7月31日前，依系爭契約完成系爭網站之建置」之鑑定問題，鑑定結果略以：檢視系爭網站之前台、前台測試平台、後台、後台測試平台，各位址所顯示最早訊息發布之時間分別為100年11月1日、同年8月18日、同年10月28日、同年6月1日。檢視系爭網站後台及後台測試平台之「查看版本紀錄」，其中網站後台之版本為v.2.4.102，時間為100年5月18日，而其版本記錄僅有V.2.4.102單一版本。檢視後台測試平台之版本為v.2.4.102，時間為100年7月19日，而其版本記錄有v.2.4.105、v.2.4.103、v.2.4.10
2、v.2.4.101、v.2.4.100、v.2.3.106、v.2.3.104、v.2.3.102、v .2.2.111、v.2.2.110、v.2.2.108、v.2.2.106、v.2.2.103、v.2.2.102、v.2.2.100、v.2.1.107、v.2.1.106等多種版本。檢視系爭網站前台（http://www.ex key.ne t/bin/home.php)頁面之最早訊息發布時間，大部分為100年11月1日及101年2月16日兩個時間點，而系爭網站前台測試平台(http://t est,ex key.coni/bin/home.php)之最早訊息發布時間最晚在100年12月19日，且因系爭網站前台測試平台相當於系爭網站前台之後台管理系統，後台管理系統可就系爭網站前台頁面進行編輯、修改及刪除等操作，可知系爭網站最遲應於100年12月19日完成建置，此與系爭網站前台測試時最早訊息發布時間比對亦屬合理等語（見系爭鑑定報告第69至73頁）。雖系爭鑑定報告記載：系爭網站最遲應於100年12月29日完成建置等語（見系爭鑑定報告第73頁），然查，中華工商研究院之鑑定方法，係比對系爭契約之專案規格書、100年2月11日需求變更報告書、100年3月12日需求說明書等資料，依其實際操作測試系爭網站結果為鑑定，並未將系爭ExKey家族需求書所載「ExKey家族」功能列為比對之資料，此由鑑定機關就鼎岳公司所提出編號79有關「ExKey家族」之測試問題，測試結果記載：「本院實際至系爭網站後台進行測試，可依『人脈』→『ExKey家族管理』路徑，選擇『ExKey家族申請同意書』、『ExKey家族成員管理』、『ExKey家族獎金設定』、『發款獎金通知』、『匯出獎金明細』、『匯出獎金總表』等功能，其中於『ExKey家族成員管理』中列表右側點選『編輯』按鈕，可審核會員帳號是否通過申請，因此『雖規格書內容無相關規範』，但應可說明系爭網站之現狀並無編號79之問題存在。」等語，即可證明，從而系爭鑑定報告有關系爭網站已於100年12月29日建置完成之結論，自應排除「ExKey家族」功能部分。
⒊鼎岳公司雖抗辯黑快馬公司於履約期限前，未完成系爭網站
之後台管理功能，於本件一審訴訟期間，才於102年11月28日開發、測試此功能，並於103年1月27日交付後台帳號密碼予伊云云。然查，系爭網站屬資料庫網站，該網站所有前台網頁之呈現內容，均須透過後台之上傳，且整體前台頁面之各個模組，亦須透過後台設定以完成，故後台管理功能應屬系爭網站必須優先完成建置之部分，此由中華工商研究院以109年3月5日（109）中北法純字第03001號函補充說明：「後台管理系統可就系爭網站前台頁面進行編輯、修改及刪除等操作，因而系爭網站前台頁面所顯現内容，則有透過後台管理系統作編輯、設定、上傳等作動，令前台頁面之模組來完成顯示之既定因果關係。換言之，未有開發完成之後台管理系統及其預定相對應後台功能者，自無前、後台頁面得以顯現内容與發布訊息可供檢視，而系爭網站之後台僅有一版本紀錄(v.2.4.102版）為100年5月18日…」等語(見本院卷第
541、543頁）即可證明。況依黑快馬公司提出之後台管理操作頁面資料（見原審卷四第84至87頁），足徵黑快馬公司已於100年11月24日提供管理者帳號予鼎岳公司負責人龍仁生，用以測試系爭網站之後台管理功能。是鼎岳公司主張黑快馬公司臨訟才製作後台管理功能云云，顯不足採。足認黑快馬公司就系爭網站除「ExKey家族」功能以外部分，應已於100年12月底前建置完成。
⒋有關黑快馬公司於鼎岳公司101年11月27日主張解除契約前，
是否有完成系爭網站之「ExKey家族」功能部分。黑快馬公司抗辯：伊於101年6月1日製作系爭ExKey家族需求書而確認鼎岳公司之需求後，已於同年6月底、7月初完成此功能等語（見原審卷四第121頁背面）。觀諸兩造於101年6月11日至同年11月8日往來之電子郵件（見原審卷二第19至24頁；原審卷三第268至270頁背面、297至300頁背面），黑快馬公司係於101年6月11日提出「ExKey家族」執行時程、於同年7月27日提出系爭網站驗收腳本，於同年10月24日提出系爭網站驗收會議及教育訓練時程規劃，且兩造於同年8月至11月間，討論測試系爭網站後發現之問題，並由黑快馬公司予以修正。又鼎岳公司自承：黑快馬公司於101年10月24日電子郵件所安排驗收之項目，包括系爭網站之所有功能等語（見本院卷第626頁）。復參以原審將鼎岳公司自行測試系爭網站後整理之功能問題（共142個，見原審卷四第193至199頁）送請中華工商研究院鑑定，其中僅需求編號79部分屬「ExKey家族」功能，然中華工商研究院就此測試問題鑑定結果為：並無鼎岳公司所主張之問題存在等語，已如前五、㈡、⒉所述。綜上各情，足徵黑快馬公司應已於101年10月24日前完成系爭網站之「ExKey家族」功能，甚為灼然。
⒌系爭鑑定報告固記載：就鼎岳公司所提出測試系爭網站之142
個功能問題進行測試，其中完成（無瑕疵）項目計有81個，完成（有瑕疵）項目計有41個，未完成項目計有18個，無法確認項目計有2個等語（見系爭鑑定報告第330頁），鼎岳公司亦據此主張黑快馬公司未完成系爭網站。然按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，最高法院73年度台上字第2814號、85年度台上字第2280號判決意旨參照。觀之系爭鑑定報告，鑑定機關就鼎岳公司自行測試系爭網站後整理之142個功能問題進行測試後，雖認定黑快馬公司未完成其中18個（即測試問題2-2、3-2、14-1、15-2、16-3、43-2、43-3、52、59-1、63-1、69、73-2、78、226、247、248、249、256），然細繹系爭鑑定報告就上開問題之測試結果係記載：無法於「我的最新動態」、「好友最新動態」頁籤之動態訊息直接個別作留言/回覆。於「人脈指標」頁面中，無「積分兌獎」、「可結積分累計的說明頁面（myexkey管理員編輯）」、「積分記錄需永久保存，並可切換檢視範圍：1週內、1個月內、3個月內、半年內、1年內」等功能。於「好友請求」頁籤中並無顯示會員名片，無於名片旁顯示「交友邀請等待確認中」之功能。於「好友管理」中點選其中一好友之「加為收藏」功能後無任何反應，且於「收藏夾」中無收藏該好友資訊。於「會員管理」頁籤中之「基本資料」頁面，並無顯示個人簡歷填寫百分比之欄位。無於「會員管理」之「發布需求」、「人脈需求」、「商機需求」頁面中顯示有訊息狀態之欄位；點選「我要介紹」功能後，所跑之人脈列表顯示有「我的好友」。於「人脈管理」中「人脈資料匯入」頁籤，並無可執行匯入即時通訊或信箱聯絡人之功能。登入系爭網站後台網站，依路徑「人脈」→「網站流量分析」操作，並無顯示系爭網站之流量資訊。於「人才排行模組」與「會員推薦人脈排行模組」頁面操作時，無「專家管理」、「專家/名人/達人推薦模組」、「專家/名人/達人排行」之功能。登入系爭網站後台網站後，無發現社群（小圈圈）檢舉功能。而認定上開操作結果與系爭契約規格書之內容不相符等語（見系爭鑑定報告第77、78、87、88、95、96、115至118、128、129、132、133、142、143、148、149、152、153、295至300頁）。經核系爭鑑定報告所載系爭網站有鼎岳公司所指上開18個測試問題，僅屬系爭網站之小部分選項功能有缺漏；又黑快馬公司主張上開18個功能問題，僅佔兩造所約定系爭網站144項需求功能中之10項等語，為鼎岳公司所不爭（見本院卷第393至397、414頁）。準此，綜觀系爭鑑定報告所載系爭網站測試結果，及兩造所提出系爭網站之網頁、管理者使用手冊、兩造往來之電子郵件等資料，堪認黑快馬公司於101年10月24日前，應已依債之本旨完成系爭網站約定之功能。至鼎岳公司雖主張系爭網站存有諸多瑕疵，依前揭說明，僅係鼎岳公司得否向黑快馬公司主張瑕疵擔保責任問題，不得因而謂黑快馬公司尚未完成系爭網站。
⒍鼎岳公司另抗辯黑快馬公司未依系爭契約附件二之「補助計
畫申請及執行服務合約書」（下稱系爭補助計畫合約）內容，協助伊申請政府相關產業補助，故尚未完成系爭契約之工作云云。惟查，依系爭契約第3條第1項第1款第5目之2、3約定：「ii.若乙方（指黑快馬公司）成功協助甲方（指鼎岳公司）申請相關政府補助案，則雙方之權利義務將另行訂定合約規範之，合約範本請參閱本約附件二 『補助計畫申請及執行服務合約書』内容所述。iii.乙方於本合約期間規畫協助甲方申請之相關政府補助案條目請參閱本約附件三『建議申請補助計畫表』說明。」（見原審卷一第2頁背面），兩造係約定於黑快馬公司成功協助鼎岳公司申請政府補助案後，將另簽訂系爭補助計畫合約，以規範雙方之權利義務，可見黑快馬公司僅有「協助」之責，相關政府申請補助仍須由鼎岳公司自行為之。參以鼎岳公司未曾向黑快馬公司指定其欲申請之政府特定補助案，尚難認黑快馬公司有協助鼎岳公司為特定補助案申請之義務。況兩造迄今未簽訂系爭補助計畫合約，此為鼎岳公司所不爭，自難以系爭補助計畫合約之內容，逕認作黑快馬公司依系爭契約應履行之義務。從而鼎岳公司以黑快馬公司未盡系爭補助計畫合約第2條、第4條第3項所約定應由黑快馬公司執行之事項為由，主張黑快馬公司尚未完成系爭契約之協助申請政府產業補助工作，洵不足採。
⒎依系爭契約第11條第2項：「乙方（指黑快馬公司）逾30天尚
未能依本合約之規定項目或驗收不合格逾期30天仍未完成改正者，甲方（指鼎岳公司）得解除或終止合約…」（見原審卷一第4頁背面）。鼎岳公司主張：因黑快馬公司未於履約期限前完成系爭網站，且驗收不合格逾期30日仍未改正，故依上開約定，主張解除系爭契約等語。惟查：
⑴系爭契約性質上屬承攬契約，為兩造所不爭（見原審卷四
第223頁背面）。又黑快馬公司於101年10月24日寄發電子郵件，安排系爭網站驗收會議及教育訓練之時程後，兩造已於同年11月7日召開會議，討論系爭網站應修正之問題，嗣鼎岳公司於同年月17日寄發內容為：請黑快馬公司給付違約金49萬5,000元，並於文到7日內依約完成所有委託項目暨驗收合格完畢，逾期將逕行解除系爭契約等語之系爭存證信函予黑快馬公司等情，有黑快馬公司之上開電子郵件及專案會議記錄、系爭存證信函等附卷可參（見原審二卷第13至15、20至24頁；原審卷三第268至270頁背面）。且鼎岳公司供稱：應以101年10月24日作為黑快馬公司提出系爭網站驗收之時間等語（見本院卷第573頁）。
⑵按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定
作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。又所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言，最高法院89年度台上字第2506號、87年度台上字第893號判決意旨足參。
⑶依系爭契約第1項固約定：「本專案之執行期間自民國99年12月10日至100年12月1日止…。」，惟同條第2項已約定：
於鼎岳公司通知變更系爭網站內容或發生不可歸責於兩造之事由時，兩造得合意變更或展延系爭網站執行期間，是依系爭契約約定文義，已難認黑快馬公司須於特定期限完成工作，否則即不能達契約之目的。且黑快馬公司主張鼎岳公司主張解除系爭契約後，已另行委託他人建置類似系爭網站功能之「ExKey關鍵人脈網」，上開網站現仍運作中等情，業據提出上開網站及鼎岳公司網頁資料為證（見本院卷第321至331頁）；況鼎岳公司於系爭網站執行期限100年12月10日經過後，仍不斷要求黑快馬公司修改網站瑕疵或測試所發現之問題，遲至101年11月17日始寄發系爭存證信函，催告黑快馬公司限期完工，否則將主張解除契約，自係因系爭網站於斯時交付對其仍有實益，始有此舉。此外，鼎岳公司未能舉證證明兩造間曾有系爭網站非於特定時期完成及交付即難達契約目的之意思表示，自難認系爭網站屬期限利益行為而得主張解除契約。再參酌上開判決意旨，系爭契約第11條第2項約定：於發生「逾期完工30日」或「驗收不合格逾期30日仍未完成改正」時，鼎岳公司得主張「解除」或「終止」契約等語，惟系爭網站既已完工，縱然發生上二違約事由，鼎岳公司應僅得主張「終止」契約，不得再主張「解除」契約，始符衡平原則，以免構成權利濫用。從而，鼎岳公司依系爭契約第11條第2項約定主張解除系爭契約，請求黑快馬公司返還已受領之報酬100萬元，即屬無據。
㈢鼎岳公司主張依系爭契約第11條第1項約定，請求黑快馬公司
給付違約金49萬5,000元，為有理由：⒈依系爭契約第11條第1項約定：「如乙方（指黑快馬公司）未
能按本合約書完成交貨與驗收，經雙方確認後，每逾期一日（日曆天）乙方應按合約總價之千分之三給付違約金與甲方（上限為本合約總價款之25%）。如因天災、人禍不可抗拒之因素，致未能依期完成交貨與驗收時不視為逾期，但乙方以書面（並檢具證明）通知甲方（指鼎岳公司），經甲方書面同意後得不予按日計罰。」（見原審卷一第4頁）。
⒉黑快馬公司雖抗辯：因鼎岳公司遲未決定「ExKey家族」之獎
勵金功能之遊戲規則及需求內容，導致伊無法開發此功能，自無歸責事由云云。然參以系爭契約第3條第1項約定：「本專案内容依專案之『專案規格書』所詳列之規格項目進行開發，各項規格所註明之開發功能與細部内容，則須由乙方（指黑快馬公司）詳列於專案開發計畫書，並由雙方確認後進行。」（見原審卷一第2頁背面）；且黑快馬公司供稱：當鼎岳公司提出想法時，伊等可能會以過去的經驗做一個大概的樣子給鼎岳公司看，鼎岳公司確認後再作成規格書，之後才能依規格書去開發，100年3月12日需求說明書之參、表格編號79「ExKey家族」功能之改動說明欄位，都只是想法等語（見原審卷三第262頁），是鼎岳公司主張其已提出「ExKey家族」之獎勵金功能之原始需求，應由黑快馬公司先設計規格內容讓伊確認，並進行開發，應屬可取。再者，縱認黑快馬公司有因鼎岳公司遲未確認「ExKey家族」之獎勵金功能之詳細需求，造成黑快馬公司有設計困難情事，然鼎岳公司既已提出「ExKey家族」需具有獎勵金功能之想法，黑快馬公司即有向鼎岳公司確認此項功能之詳細內容，並進行規劃、設計，使此想法具體化成為網站功能之契約義務，倘黑快馬公司有依民法第507條規定，經催告而鼎岳公司未盡協力義務，仍未配合提出詳細需求時，黑快馬公司始得解免「ExKey家族」之獎勵金功能設計之義務。從而黑快馬公司既未提出其於系爭契約原訂履約期限前，曾催告鼎岳公司提出「ExKey家族」之獎勵金功能詳細需求之事證，則黑快馬公司未能於原訂履約期限前完成「ExKey家族」功能之設計及驗收，自屬遲延給付，並具有歸責事由。
⒊本件黑快馬公司既未於系爭契約約定之完工期限（即100年7
月10日）前完成系爭網站，依系爭契約第11條第1項約定，每逾期1日之違約金為5,940元（計算式：合約總價1,980,000元×3‰）計算，而自100年7月11日起至黑快馬公司於101年10月24日前完成系爭網站，黑快馬公司逾期日數顯已超過合約總價25%上限之83日（計算式：1,980,000元×25%÷5,940元)，則鼎岳公司依上開約定，請求黑快馬公司給付按合約總價之25%計算之遲延違約金49萬5,000元（計算式：1,980,000元×25%），當屬有據。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。又雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，最高法院92年台上字第2747號、42年台上字第497號判決意旨參照。本件黑快馬公司雖主張依系爭鑑定報告鑑定結果，系爭網站僅有10項功能尚未完成，尚不影響系爭網站整體運作，應按比例酌減違約金為12萬元云云。惟查，黑快馬公司遲延完成及交付系爭網站予鼎岳公司，造成系爭網站無法如期上線，係整體影響鼎岳公司利用系爭網站為收益，尚非承攬人分期交付工作而使定作人得先行使用部分工作之情形；且本件兩造均為商人，並非企業經營者與消費者間之定型化契約關係，系爭契約乃係兩造本於自己履約之意願、經濟能力、違約時所受損害之承受程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定而來，黑快馬公司自有相當之議約能力，其既未舉證該約定之違約金額如何有過高而顯失公平情形，兩造均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重。黑快馬公司自不得徒以系爭鑑定報告認定之系爭網站未完成功能數，即謂系爭契約第11條第1項所約定之違約金額尚有過高之情形，本件自無酌減違約金之必要。
㈣黑快馬公司反訴請求鼎岳公司再給付報酬14萬1,250元部分，為有理由：
⒈依系爭契約第8條第2項第2款、第3款分別約定：「第二期款
：乙方（指黑快馬公司）完成專案開發，並交由甲方（指鼎岳公司）進行驗收通過後，將開立本專案第二期款項新臺幣捌拾捌萬元整發票做為請款金額，甲方於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之尾款予乙方。」、「尾款：本合約期間終止時（100年12月1日），乙方將開立本專案經費之剩餘款新臺幣拾萬元整發票做為尾款與專案軟體保固費請款金額，甲方於收到發票後須以即期支票或匯款方式支付本專案經費之尾款予乙方。」（見原審卷一第3頁背面）。又按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至。查黑快馬公司已於101年10月24日前完成系爭網站，兩造業於同年11月7日舉行專案會議開始進行驗收程序，已如前述。嗣黑快馬公司於同年11月8日寄發電子郵件予鼎岳公司，說明其針對鼎岳公司所指摘之系爭網站測試問題為修正之情形，並與鼎岳公司相約下次驗收時間，惟鼎岳公司寄發系爭存證信函，仍以黑快馬公司未完成工作為由，要求黑快馬公司於7日內完成所有工作及驗收合格完畢，逾期將逕行解除契約等情，有系爭存證信函、上開電子郵件及附件之問題紀錄表在卷可證（見原審卷二第13至15、20至24頁），可見鼎岳公司顯有拒絕配合、阻止驗收情事，堪認系爭網站於101年11月7日已達完工、可進行驗收之程度，惟鼎岳公司無正當理由不辦理後續驗收程序，依上開說明，應視為系爭網站驗收之清償期已屆至，故鼎岳公司給付系爭契約第二期款及尾款之清償期已屆至，黑快馬公司自得請求給付尾款報酬。⒉原審委請中華工商研究院就鼎岳公司主張自行測試系爭網站
之問題（共142個）進行檢測後，認定完成（無瑕疵）項目計有81個，完成（有瑕疵）項目計有41個，未完成項目計有18個，無法確認項目計有2個等語（見系爭鑑定報告第330頁），足見系爭網站仍有諸多瑕疵，黑快馬公司亦自承同意按系爭鑑定報告減少價金（見本院卷第523頁）。又兩造就系爭網站約定之功能已整併為144項，依系爭鑑定報告所載就上開142個問題之測試結果，其中已完成系爭網站39項功能，有瑕疵之功能為30項，未完成之功能為10項，其餘65項並非鼎岳公司所提出142項問題範圍而未進行測試等情，為兩造所不爭（見本院卷第376、397頁）。有關黑快馬公司就系爭網站得請求之合理報酬部分，鑑定報告雖記載：系爭網站已完成（無瑕疵）部分之合理報酬為112萬9,437元（計算式：1980,000元x 81個÷142個＝1,129,437元），系爭網站已完成（有瑕疵）部分之合理報酬為28萬5,845元（計算式：1980,000元x41個÷142個x0.5＝285,845元）（見系爭鑑定報告第330頁），然觀之上開計算式，鑑定報告非以黑快馬公司就系爭網站需完成之144項功能數為計算基礎，卻以鼎岳公司提出之142個問題數作為計算基礎，並未就鼎岳公司自行測試後未主張有問題之65項功能予以計價，上開計價結果顯然有誤而不足採。參以系爭契約總價為198萬元，而系爭網站需求功能數共144項，故依平均法計算，系爭網站每一需求功能之單價應為1萬3,750元（計算式：1,980,000元÷144項），再依系爭鑑定報告就上開142個問題測試結果，其中無需鑑定之65項功能部分應計價為89萬3,750元（計算式：13,750元×65項），完全無瑕疵之39項功能應計價為53萬6,250元（計算式：13,750元×39項），有瑕疵之30項功能則以半價計算報酬為20萬6,250元（計算式：13,750元×15項），合計為163萬6,250元（計算式：893,750元＋536,250元＋206,250元），上開計算式亦為兩造所不爭（見本院卷第395、397、414頁）。堪認黑快馬公司就系爭網站已完成部分之合理報酬為163萬6,250元。上開金額經扣除鼎岳公司已付第一期款100萬元後，黑快馬公司尚得請求鼎岳公司給付報酬63萬6,250元（計算式：1,636,250元－1,000,000元）。
⒊末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文已有明定。本件黑快馬公司固得請求鼎岳公司再給付尾款63萬6,250元，然鼎岳公司亦得請求黑快馬公司給付49萬5,000元違約金，已如前述，而鼎岳公司已主張以其上開之違約金債權抵銷黑快馬公司之請求（見原審卷六第5頁），是上二金額經抵銷後，黑快馬公司得請求鼎岳公司給付報酬餘額14萬1,250元（計算式：636,250元－495,000元）。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1
項前段、第203條規定甚明，黑快馬公司自得據此規定，請求加付法定遲延利息。查黑快馬公司並未提出民事反訴起訴暨本訴答辯㈠狀之送達回執，僅得依原審102年3月13日言詞辯論筆錄（見原審卷二第77頁及背面），認定上開書狀係於102年3月13日送達鼎岳公司，則黑快馬公司請求鼎岳公司自同年月14日起算法定遲延利息，並無不合。
六、綜上所述，黑快馬公司有逾期完工情事，鼎岳公司得請求黑快馬公司給付遲延違約金49萬5,000元，惟鼎岳公司不得主張解除系爭契約，其請求黑快馬公司返還已付款100萬元，不能准許。而黑快馬公司已完成系爭網站，雖系爭網站尚有瑕疵，鼎岳公司仍應給付報酬63萬6,250元，經鼎岳公司就黑快馬公司應給付之違約金49萬5,000元為抵銷後，黑快馬公司得請求鼎岳公司給付報酬餘額14萬1,250元，其餘部分業經抵銷而消滅。從而，鼎岳公司依系爭契約第11條第1項及民法第259條第2款規定，請求黑快馬公司給付149萬5,000元及法定遲延利息，不能准許；黑快馬公司依系爭契約第8條第2項第2款、第3款約定，反訴請求鼎岳公司給付14萬1,250元，及自102年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求，不能准許。原審就本訴部分，命黑快馬公司給付鼎岳公司7萬9,718元本息，並為假執行之宣告，及就上開反訴應准許部分，駁回黑快馬公司之請求，尚有未合，黑快馬公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於鼎岳公司就原審駁回其返還已付款100萬元之請求上訴部分及黑快馬公司就超過上開反訴應准許部分之其餘上訴，均為無理由，應分別駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件黑快馬公司之上訴為一部有理由、一部無理由，鼎岳公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 黃明發法 官 羅立德正本係照原本作成。
黑快馬股份有限公司不得上訴。
鼎岳科技股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。