臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1452號上 訴 人 楊秉諭法定代理人 楊志慶
徐梅玥被 上訴 人 蔡吳玉汝
陳桂香賴瑩珠尹曉蓉上 二 人訴訟代理人 尹守誠被 上訴 人 湯麗莎（即蕭可柔之承當訴訟人）上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國107年9月28日臺灣新北地方法院106年度訴字第3795號第一審判決提起上訴，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被上訴人蕭可柔業將其所有如原判決附表（下稱附表）編號4所示建物（門牌號碼新北市○○區○○00-00號）及基地，於民國107年9月18日出賣移轉所有權登記予湯麗莎，有土地、建物登記謄本可稽（見本院卷第79、81頁），湯麗莎聲請代蕭可柔承當訴訟，為上訴人及其餘被上訴人所同意（見本院卷176頁），核無不合。
二、次查上訴人於原審係聲明：確認被上訴人就上訴人所有坐落於新北市○○區○○段○○○段00-000、00-000、00-000、00-000、00-000地號土地（以下分別稱00-000、00-000、00-000、00-000、00-000地號土地，合稱系爭0筆土地），如原判決附圖（下稱附圖）所示面積共46平方公尺，通行權不存在等情（見原審卷第9、317、323頁），並追加第二項聲明：被上訴人不得通行上訴人上開地號土地，並不得妨礙或排除上訴人對於上開地號土地之使用等語（見原審卷第313至314頁）。然原審判決誤將聲明載為：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭0筆土地如附圖所示編號00-000⑴、00-000
⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積共46平方公尺土地以外之通行權不存在。㈡被上訴人不得妨礙或排除上訴人對於系爭0筆土地之使用。上訴人上訴後，並陳稱：伊係請求確認被上訴人就伊所有如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積共46平方公尺土地之通行權不存在，並非該土地以外部分通行權不存在，原判決誤載，應恢復伊原先之請求等語（見本院卷第12 7、128、138頁），是上訴人之聲明應為：㈠請求確認被上訴人就上訴人所有00-000、00-000、00-000、00-000、00-000地號土地如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積46平方公尺土地之通行權不存在。㈡被上訴人不得通行上開地號土地，並不得妨礙或排除上訴人對於上開地號土地之使用，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於民國103年、104年間，經拍賣程序自前手即訴外人劉文雄處取得00-000、00-000、00-000、00-0
00、00-000地號土地，被上訴人賴瑩珠、尹曉蓉、陳桂香、蔡吳玉汝、蕭可柔則分別為如附表所示土地及其上門牌號碼新北市○○區○○00之00號、00之00號、00之00號、00之00號建物之所有人或事實上處分權人，被上訴人僅需通行渠等土地即可對外聯絡至公路，並無通行上訴人所有如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積共46平方公尺土地之必要等情，爰依民法第767條之規定，求為判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積共46平方公尺土地之通行權不存在。㈡被上訴人不得通行上開地號土地，並不得妨礙或排除上訴人對於上開地號土地之使用。
二、被上訴人則以：被上訴人分別在70年、78年及85年間分別取得各該房屋時，即係通行系爭0筆土地迄今，00之00號、00之00號、00之00號房屋係由訴外人黃月嬌等出資，由訴外人原地主陳木通等出地，與建商劉文雄合建而售，系爭0筆土地均係自新北市○○區○○段○○○段00000地號土地（下稱00-00地號土地）分割而來，而當時00-00地號土地之所有人陳木通已出具土地使用同意書，將包含系爭0筆土地在內之土地供作道路通行使用，且依新北市三峽區公所106年6月21日新北峽工字第1062126169號函所示，00之00號、00之00號、00之00號、00之00號房屋建物，門牌初編日期皆為79年2月20日以前，自得推定系爭0筆土地供通行已達20年以上，況上訴人取得系爭0筆土地時即已知悉系爭0筆土地已鋪設柏油路面，供被上訴人通行使用迄今，被上訴人對系爭0筆土地自有通行權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人就上訴人所有如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積共46平方公尺土地之通行權不存在。㈡被上訴人不得通行上開地號土地，並不得妨礙或排除上訴人對於上開地號土地之使用。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：被上訴人分別為如附表所示土地及建物之所有人或事實上處分權人，建物前方鋪設有柏油，系爭0筆土地範圍約係自現場白線處往前延伸至柏油邊緣，柏油外為平緩山坡地，柏油鋪設範圍一方對外連接道路，被上訴人目前通行範圍即現場鋪有柏油位置；上訴人於103年、104年間，經拍賣程序陸續自劉文雄處取得系爭0筆土地；00-000、00-000、00-000、00-000地號土地均係自00-000地號土地分割而來等事實，有土地登記謄本、新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖、現場照片、建物登記謄本為證（見原審卷第31至43頁、第47至55頁、第73至77頁、第83至85頁、第79頁、第197頁），並會同兩造至現場勘驗及囑託新北市樹林地政事務所測繪，亦有勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表在卷可佐（見原審卷第253至259頁、本院卷163至167頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人就附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積46平方公尺土地之通行權不存在，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
㈠被上訴人就系爭0筆土地不成立公用地役關係：
⒈按既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。
⒉查系爭0筆土地一側緊鄰被上訴人所有如附表所示之土地，
一側即為山坡地，該處包含被上訴人在內僅5戶住家，並無其他人車通行、使用系爭0筆土地一情，為兩造所不爭執，且經本院勘驗現場屬實；此外，被上訴人未能舉證證明系爭0筆土地除該5戶住家通行外，尚有供其他不特定民眾通行之情事，自難認係供不特定之公眾通行使用所必要，核與公用地役關係之要件不符，是被上訴人縱使抗辯系爭0筆土地供通行已達20年以上等語屬實，亦無從使系爭0筆土地成立具有公用地役關係之既成道路。
㈡被上訴人就系爭0筆土地得主張成立私法上之通行權：
⒈參諸司法院大法官會議釋字第349號解釋理由明揭：「民法
上之法律行為，有債權行與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力……如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」是民法之債權行為，如其事實為第三人明知或可得而知，就維持法律秩序之安定性及公共利益而言，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。
⒉查被上訴人所有如附表所示土地及建物，為70年間黃月嬌等
9人提供資金，由訴外人蘇杉、陳木通提供各自名下00-00、00-00地號土地之方式，成立合建契約，搭蓋包含00之00號、00之00號、00之00號房屋在內共等0棟建物，並經當時00-00地號土地所有人蘇杉於70年4月出具土地使用同意書，同意提供00-00地號土地中207.511平方公尺土地作為道路，嗣因原出資人資金不足，劉文雄加入出資，成為起造人之一，71年3月間蘇杉再次出具相同內容之土地使用同意書，71年5月間00-00地號土地分割出面積為161平方公尺之00-000地號土地，並由劉文雄於同年6月間購入，同年9月再由劉文雄再次出具土地使用同意書等情，業經原審調取本件建物建造執照及使用執照卷宗核閱無誤，有新北市政府107年1月23日新北府工施字第1700118298號函所附70峽建字第1085號在卷可憑（見原審卷第249頁），可知上訴人前手劉文雄當時出具土地使用權同意書，同意提供系爭0筆土地供該處住戶通行使用。再依當時檢附林平昇建築師事務所製作設計圖之地籍圖、配置圖暨面積計算示意圖（見上開建築執照卷宗），上開圖面所繪製之道路位置、面積，經核均屬系爭0筆土地所在位置及面積相符，益徵劉文雄向蘇杉購入自00-00地號土地分割後所得之00-000地號土地之目的，顯係欲供道路使用。
⒊又上訴人於103年、104年間，經拍賣程序陸續取得系爭0筆
土地，其前手即劉文雄一情，業如前述，而上訴人於103年間取得00-000、00-000、00-000地號土地時，斯時拍賣公告上已載明：「本件拍賣00-000、00-000、00-000地號3筆土地係相連土地，係坐落於門牌號碼○○區○○00之00號及00之00號建物前方之道路用地」（見原審卷第359頁），可見上訴人對於上開3筆土地之現況係供被上訴人通行並無不知之理，且衡以常情，買受一定價值之不動產前，理應就該不動產之現況及使用情形稍加調查，而系爭0筆土地現況係緊鄰被上訴人所有之建物，被上訴人勢必藉由系爭0筆土地通行一節，由地籍圖或親至現場查看即知；況上訴人於103年9月拍得上開3筆土地後，事後再於104年6月拍賣取得00-000、00-000地號土地，足徵上訴人知悉對於系爭0筆土地現供被上訴人通行使用而猶願陸續承購，參酌上開司法院大法官會議釋字第349號解釋理由，兩造分別為建物、系爭0筆土地之前後手，應認兩造仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。是故，被上訴人抗辯系爭0筆土地前手已出具土地使用同意書，被上訴人自得通行系爭0筆土地，洵屬有據。上訴人主張伊不知有該土地使用同意書約定之存在，伊透過法院拍賣取得之土地形同虛有，被上訴人為權利濫用，且違反誠信原則云云，為不足採。
㈢綜上，被上訴人基於土地使用同意書，既得對系爭0筆土地
主張約定通行權存在。縱如上訴人所稱被上訴人可通行其等建物前方1.4公尺寬之土地對外聯絡屬實，惟仍無法供車輛進出而為通常使用，自有通行系爭46平方公尺土地之必要。
是上訴人訴請確認被上訴人就系爭0筆土地如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積46平方公尺土地之通行權不存在，被上訴人不得通行上開地號土地，自屬無據。又上訴人訴請被上訴人不得妨礙或排除上訴人對於上開地號土地之使用，然上訴人就被上訴人有何妨害、排除上訴人使用上開地號土地之情並未舉證證明之，是上訴人此部分請求，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人基於上訴人前手出具之土地使用權同意書，既得對系爭0筆土地主張通行權存在。則上訴人依民法第767條，請求確認被上訴人就系爭0筆土地如附圖所示編號00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴、00-000⑴部分面積46平方公尺土地之通行權不存在，及請求被上訴人不得通行上開地號土地，並不得妨礙或排除上訴人對於上開地號土地之使用，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。