臺灣高等法院民事判決107年度上字第1510號上 訴 人 百鹿企業有限公司法定代理人 吳文晉訴訟代理人 林育生律師被 上訴 人 洲義營造有限公司法定代理人 彭育文訴訟代理人 吳育胤律師被 上訴 人 石東賓 原住○○市○○路000號3樓303室上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年10月31日臺灣臺北地方法院106年度建字第327號第一審判決提起上訴，本院於109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人洲義營造有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾壹萬貳仟零壹元，及自民國一○七年五月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人洲義營造有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人洲義營造有限公司如以新臺幣壹佰伍拾壹萬貳仟零壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之預備合併，雖有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型。惟在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許。故於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，應以先位之訴有理由判決確定時，該解除條件始告成就。查上訴人於原審先位主張被上訴人洲義營造有限公司（下稱洲義公司）授權被上訴人石東賓代理洲義公司承攬訴外人崴杰工程股份有限公司（下稱崴杰公司）於臺北市○○路000號「國際聯合大樓」外牆磁磚塗裝工程（下稱系爭外牆磁磚塗裝工程），石東賓乃代理洲義公司將部分工程（下稱系爭工程）轉發包予上訴人，縱認洲義公司無授與石東賓代理權，洲義公司仍應負表現代理之責，乃依系爭工程合約（詳後）請求洲義公司給付工程款新臺幣（下同）151萬2,001元（下稱系爭工程款）。倘認洲義公司就系爭工程不負授權之責，則依民法第110條規定，請求石東賓如數賠償等。核其係上訴人對於複數被告即被上訴人起訴為預備之合併，基礎事實同一，攻擊防禦方法亦得相互為用，且上訴人於原審追加原係參加人之洲義公司為先位被告，而無礙於其防禦之情形，經原審判決上訴人先位之訴敗訴，備位之訴勝訴。上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於備位之訴，即備位之訴亦生移審效力。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：洲義公司授權石東賓以該公司名義於民國105年9月間與崴杰公司簽訂工程合約（下稱崴杰公司工程合約），由洲義公司承攬系爭外牆磁磚塗裝工程；並由石東賓代理洲義公司於105年9月20日與伊簽訂系爭工程合約，將部分工程（即系爭工程轉發包予上訴人），以總價140萬元轉包予伊施作，施工期間另追加26萬2,500元之工項。伊於106年5月4日完成工作，且經石東賓驗收結算，洲義公司經扣除1樓未施作部分款項17萬2,500元及其他分攤扣款5萬元後，應給付144萬元（計算式：1,400,000＋262,500－172,500－50,000＝1,440,000），加計已開發票稅金5萬8,188元及未開發票稅金1萬3,813元，合計151萬2,001元（計算式：1,440,000＋58,188＋13,813＝1,512,001）。詎洲義公司嗣以未授權石東賓為由，拒付系爭工程款，惟石東賓與洲義公司間有借牌之約定，且洲義公司已授權石東賓代刻洲義公司之大小章作為簽約之用，洲義公司並於105年5月25日簽付崴杰公司面額39萬元本票1紙（下稱系爭本票）作為履約保證，可知石東賓有權代理洲義公司與伊簽約。縱認石東賓未獲授權，洲義公司亦應依民法第169條規定負表見代理之授權人責任。爰先位依系爭工程合約之法律關係請求洲義公司給付151萬2,001元，及自107年5月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。如認洲義公司不負授權之責，則備位依民法第110條之規定，請求石東賓如數賠償等語（原審判決駁回先位之訴，並就備位之訴，判決上訴人勝訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回先位之訴部分廢棄。㈡洲義公司應給付上訴人151萬2,001元，及自107年5月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、洲義公司則以：石東賓非伊公司董事長，而僅係伊前工地主任，負責工地管理，並非公司法上有權簽約之人，伊從未授權石東賓以伊公司之名義締結契約。系爭工程合約記載「洲義公司代表人石東賓」，與崴杰公司工程合約上記載「洲義公司負責人彭育文」不同，且系爭工程合約上伊公司之大小章並非真正，石東賓如經伊授權，自可使用伊公司留存於經濟部商業司登記之大小章，但石東賓嗣後收取崴杰公司80萬元支票、工程合約減項同意書等，均仍使用其私刻之印章，參以伊公司從未簽發發票與崴杰公司，從未收受崴杰公司106年11月1日陳報狀載之款項，且崴杰公司簽發之支票均將禁止背書轉讓之記載塗銷，所提詳細價目表全係空白、減項同意書上記載之減項又係從何而來，實有可疑之處；上訴人所提計價單上「扣：1樓未施作」、「扣：分攤扣款金額」係如何計算，亦未見說明，此均與一般承攬商業習慣有違。又縱認系爭本票為伊所簽發，惟此屬伊與崴杰公司間之法律關係，與上訴人無涉。依工程業界慣例，下包或分包契約之工項均係以業主與上包商間之契約工項或價目表為其依據，系爭工程合約與崴杰公司工程契約之工項內容並不相同，上訴人不得以伊簽發系爭本票，遽謂伊授權石東賓簽訂系爭工程合約。伊無表見事實，毋須負表見代理之授權人責任。況上訴人未提出其完工驗收資料，不得請求系爭工程款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、石東賓未於言詞辯論期日到場，惟其於原審陳述略以：洲義公司事前有授權予伊，並簽立書面授權書（下稱系爭授權書），故洲義公司負責人彭育文之子彭宇紘簽發系爭本票予崴杰公司，伊並非無權代理，不負損害賠償責任等語（見原審卷第75頁背面至第76頁背面）。
四、上訴人主張：石東賓於105年9月間以洲義公司之名義與崴杰公司簽訂崴杰公司工程合約；復於105年9月20日以洲義公司之名義與伊簽訂系爭工程合約。伊於106年7月間發函洲義公司表明伊已完成工作，請求給付工程款，洲義公司則函覆表示其並未授權石東賓與伊簽訂系爭工程合約，並拒付工程款。伊以石東賓未經洲義公司授權而與伊簽約為由，對石東賓提出詐欺取財、偽造文書等告訴，洲義公司則以石東賓偽刻洲義公司及負責人彭育文之印章，蓋用於系爭工程合約為由，提出刑事偽造文書告訴，均經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）處分不起訴確定等情，有系爭工程合約、上訴人報價單、工程聯絡單、兩造往來律師函、崴杰公司工程合約、士林地檢署107年度偵字第5750號、107年度偵緝字第598號不起訴處分書在卷足稽（見原審卷第6頁至第11頁、第14頁至第17頁、第42頁至第50頁背面、本院卷第203頁至第209頁），且為洲義公司所不爭執（見原審卷第75頁背面、第146頁背面、本院卷第215頁至216頁），並經本院調閱上開士林地檢署偵查卷宗（下稱偵查案）查明屬實，堪信真實。
五、上訴人主張：先位部分：石東賓有權代理洲義公司與伊簽訂系爭工程合約，伊已完工驗收，洲義公司應給付系爭工程款，且縱認石東賓未獲授權，惟洲義公司亦應依民法第169條規定負表見代理之授權人責任。備位部分：倘認洲義公司不負授權責任，則石東賓應依民法第110條負損害賠償責任等語，惟為洲義公司、石東賓所否認，並以前詞置辯，玆查：
㈠系爭工程合約前文記載「本工程合約由 洲義營造有限公司
（以下簡稱甲方） 百鹿企業有限公司（以下簡稱乙方）依下列條款訂定之」等語，並於甲方後蓋有洲義公司及負責人彭育文印文，另於乙方後蓋有上訴人及負責人吳文晉印文；系爭工程合約書最末處「立合約書人」欄處甲方後蓋有洲義公司及負責人彭育文之印文，乙方後蓋有上訴人及負責人吳文晉印文（見原審卷第7頁、第8頁），而洲義公司代表人為彭育文，有公司變更登記表在卷足參（見原審卷第116頁），堪認系爭工程合約形式上之當事人為洲義公司及上訴人。
至系爭工程合約書最末處「立合約書人」欄位甲方洲義公司下方「代表人」雖記載「石東賓」（實際上係蓋彭育文之印文），惟證人即上訴人承辦人李金潭於偵查案中證稱：石東賓說他是花蓮的洲義公司人員，負責臺北的業務，所以代表人我就寫他。工程合約寫「代表人石東賓」，我認為是這個案件的聯絡人是石東賓的意思等語（見本院卷第265頁），參以洲義公司之公司所在地係登記於花蓮縣花蓮市（見原審卷第116頁）及系爭工程合約首頁記載「甲方（洲義營造有限公司）聯絡人石東濱(按應為賓之誤植)」等語（見原審卷第6頁），堪認系爭工程合約記載「代表人石東賓」等語，應係上訴人承辦人不諳法律之誤繕，尚不得執此逕謂系爭工程合約之定作人非洲義公司。
㈡上訴人主張：洲義公司有授權石東賓簽訂系爭工程合約，惟為洲義公司否認，查：
⒈石東賓陳稱：洲義公司事前授權伊與崴杰公司、上訴人簽
約等語，並提出系爭授權書為憑（見原審卷第77頁）。經審視系爭授權書載明「本公司洲義營造有限公司同意石東賓先生，依洲義營造有限公司名義，承包崴杰工程有限公司位於松江路外牆整修工程…」等語，且證人即洲義公司法定代理人彭育文之子彭宇紘證稱：系爭授權書係伊簽名的，伊代表洲義公司做工程上的簽認等語（見原審卷第112頁背面、第113頁背面）；洲義公司法定代理人彭育文於偵查案中復證稱：洲義公司花蓮、臺北都有主要業務辦公室，臺北辦公室由彭宇紘負責，伊有聽過彭宇紘跟伊講說要去拿什麼崴杰工程等語（見本院卷第290頁、第293頁），相互勾稽，堪認洲義公司臺北業務由彭宇紘負責，洲義公司同意石東賓以公司之名義與崴杰公司簽訂工程合約，彭宇紘並出具系爭授權書以為證明。至彭宇紘雖另證稱：系爭授權書內容伊沒有看清楚，伊沒有經過洲義公司同意，不知洲義公司有無授權石東賓與崴杰公司簽訂工程合約云云，非但悖於常情，且與系爭授權書及彭育文前揭證詞有違，應無足採。
⒉上訴人於106年1月5日將計價單、105年12月30日統一發票
（金額116萬3,750元，含稅為122萬1,938元）透過石東賓轉交予洲義公司請款，該統一發票已經洲義公司於當期列報進項並扣抵等情，有上訴人計價單、石委致（即石東賓之子）簽收之統一發票、財政部北區國稅局花蓮分局覆函在卷可證（見原審卷第12頁至第13頁、本院卷第133頁），石東賓於偵查案中承稱：上訴人曾開過1張金額110幾萬元發票給洲義公司請款，已經報國稅局核銷，洲義公司不可能不知道伊借牌簽訂之事等語（見本院卷第283頁），衡情石東賓如無權代理洲義公司簽訂系爭工程合約，其為免洲義公司知情，應無將上開統一發票交付洲義公司，更遑論洲義公司如不知石東賓以該公司名義與上訴人簽系爭工程合約，豈有將該統一發票列報當期進項並扣抵之理。洲義公司雖辯稱：伊係因承辦人員一時不查而誤將系爭發票列報進項扣抵，已立即開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予上訴人云云，固提出該證明單為憑（見本院卷第53頁），惟上開統一發票金額非低，洲義公司自稱其係經營30餘年之甲級營造業（見原審卷第167頁），其竟辯稱疏於查證云云，已難可採。況洲義公司發現上開統一發票，未向上訴人查證，竟將該發票逕予寄還石委致（見本院卷第179頁），亦與常情未合。
⒊又石東賓於偵查案中陳稱：伊於104年2月間與洲義公司的
彭宇紘洽談借牌，在桃園市龜山區彭宇紘租的辦公室，約定伊須支付總工程款3%給洲義公司。彭宇紘同意借牌給伊簽3份合約，1份是長泰金建設股份有限公司（下稱長泰金公司），1份位於和平西路個人的工程，另1份是崴杰公司，上訴人是崴杰公司那個案子伊找的下包。因為洲義公司印鑑章不能外借，伊問彭宇紘能否刻洲義公司的大小章，彭宇紘說可以，彭育文也知道這件事。之後伊才去與長泰金公司簽約，伊領款也是用洲義公司的章，長泰金公司以開票方式支付工程款，票拿給伊，伊再交給彭宇紘或者是伊通知彭宇紘去領等語（見本院卷第281頁至第282頁）；彭宇紘於該偵查案中證稱：石東賓有跟伊講他去談長泰金公司位於士林區的建案，伊跟石東賓說你去談，談的結果石東賓沒有跟伊講，伊事後看到合約，有問石東賓合約上洲義公司大小章不是我們公司的，石東賓說是他自己刻等語（見本院卷第291頁）；彭育文於該偵查案中證稱：彭宇紘有跟伊講要去拿什麼長泰金、和平西路及什麼崴杰工程，但細節不清楚等語（見本院卷第293頁），並有長泰金公司與洲義公司簽訂之工程承攬合約及經彭宇紘簽收之長泰金公司簽付之支票在卷足憑（見本院卷第336頁至第338頁），可知洲義公司明知石東賓私刻其公司大小章，對外以其公司之名義與長泰金公司簽訂之工程承攬合約，洲義公司非但未予追究，更收取長泰金公司支付款項，足徵石東賓所稱洲義公司與其間有借牌之約定，乃同意代刻洲義公司大小章作為簽約用乙節，應非子虛。
⒋且據崴杰公司具狀陳明洲義公司於105年5月25日簽付崴杰
公司系爭本票，以作為履行工程合約之保證（見原審卷第60頁），並有系爭本票在卷足參（見原審卷第62頁），而洲義公司就系爭本票之真正亦不爭執（見本院卷第124頁），則洲義公司自難推諉其不知石東賓以其名義與崴杰公司簽約。洲義公司辯稱：伊公司內部無人知悉系爭本票係何人於何時用印，係何人將系爭本票交付與崴杰公司云云，實難憑信。
⒌按於一般工程所稱之借牌，乃指有意承攬某項工程者，本
身未具備各該工程承攬者資格，向具有各該工程承攬資格者借用該公司名義訂約，對外以出借牌照公司名義與業主簽訂工程合約並按期向業主請領工程款，並與各下游廠商簽訂發包合約，然實際上從事各該工程經營管理並承擔工程盈虧者，均為上開借牌之人。至於出借牌照者，僅自總工程款中抽取固定成數之管理費（俗稱借牌費），全然與各該工程盈虧無涉。洲義公司同意石東賓以該公司之名義與崴杰公司簽訂工程合約，並於105年5月25日簽付崴杰公司系爭本票，作為履約保證，並將上訴人105年12月30日統一發票列報當期進項並扣抵，已如前述，再佐以彭宇紘於系爭外牆磁磚塗裝工程完工階段，出具系爭授權書載明「（洲義公司承攬之系爭外牆磁磚塗裝工程）工地目前已到完工階段，洲義營造有限公司已無需負責任何工程及施工款項，故洲義營造有限公司同意拋棄針對此案之任何法律責任及所有廠商之工程項，均由崴杰工程有限公司與石東賓先生處理..」等語（見原審卷第77頁），可知洲義公司於系爭外牆磁磚塗裝工程完工階段全權委託石東賓自行與崴杰公司及下游包商處理工程事務，核與工程實務出借牌照之人不實際從事各該工程經營管理，亦不承擔工程盈虧之運作常情相符。堪認石東賓與洲義公司間有借牌之約定，且洲義公司已授權石東賓代刻洲義公司之大小章作為簽約之用。
⒍洲義公司雖抗辯：系爭工程合約上伊公司之大小章並非真
正，石東賓如經伊授權，自可使用洲義公司留存於經濟部商業司登記之大小章，但石東賓嗣後收取崴杰公司80萬元支票、工程合約減項同意書等，均仍使用其私刻之印章。石東賓於原審陳述、偵查案中之供述，均係為自己開脫卸責之詞云云。惟衡諸公司為作業需要，有數套印章同時使用，所在多有。石東賓辯稱其經洲義公司授權代刻洲義公司及彭育文印章，用於簽訂系爭工程合約，合於借牌他人承攬工程需持有公司大小章之情相符。是系爭工程合約上洲義公司及彭育文印章雖非洲義公司留存於經濟部商業司登記之印鑑章，仍難逕認洲義公司未授權石東賓簽訂系爭工程合約之事實。再者，洲義公司以石東賓偽刻洲義公司及負責人彭育文之印章，並蓋用於系爭工程合約，涉犯偽造文書罪嫌而提出刑事告訴；上訴人以石東賓未經洲義公司授權而簽訂系爭工程合約，涉犯詐欺取財罪嫌及偽造文書罪嫌，對石東賓提出刑事告訴，經士林地檢署調查結果，亦認洲義公司指訴內容及彭宇紘不利石東賓之證述與常情不符等，石東賓代刻洲義公司之大小章，並無主觀上偽造文書之犯意；且未對上訴人有何詐欺犯行，而均處分不起訴確定（見本院卷第203頁至第209頁），益證洲義公司確曾授權石東賓代刻洲義公司之大小章以作為簽訂系爭工程合約之用。
㈢上訴人主張：系爭工程完工，得依系爭工程合約請求洲義公
司給付系爭工程款，惟為洲義公司否認，並辯稱：伊公司從未簽發發票與崴杰公司，從未收受崴杰公司106年11月1日陳報狀載之款項，且崴杰公司簽發之支票均將禁止背書轉讓之記載塗銷，所提詳細價目表全係空白、減項同意書上記載之減項又係從何而來，實有可疑之處；上訴人所提計價單上「扣：1樓未施作」、「扣：分攤扣款金額」係如何計算，亦未見說明，此均與一般承攬商業習慣有違云云。惟查：
⒈石東賓就系爭外牆磁磚塗裝工程，陸續以洲義公司名義向
崴杰公司請款，崴杰公司先後簽付39萬元、80萬元支票及交付現金8萬元以支付預付款及工程款，另給付洲義公司下包廠商耀山興業有限公司（下稱耀山公司）106萬5,600元工程款，合計233萬5,600元，有崴杰公司陳報狀暨支票、轉帳傳票、支出證明單、工程合約減項同意書及第一商業銀行民權分行函在卷足憑（見原審卷第60頁至第61頁、第63至第69頁、本院卷第300頁），且崴杰公司負責人陳榮輝於偵查案中證稱：洲義公司承攬系爭外牆磁磚塗裝工程已經完工，由石東賓出面接洽，伊公司幫石東賓支付給做鷹架的耀山公司106萬5,600元，還有39萬元簽約金，還有一張80萬元的支票，是開給洲義公司，並請石東賓把支票轉給廠商等語（見本院卷第301頁至第302頁），堪認崴杰公司係依石東賓指示，為支付各下游廠商工程款。
⒉系爭工程合約第8條約定：「付款辦法：⒈簽約收訂金20%現
金票。⒉完工後1個月驗收完畢收款80%現金票」（見原審卷第7頁）。陳榮輝於偵查案中證稱：系爭工程已經完工等語（見本院卷第302頁）；石東賓於偵查案中另證稱：
伊還沒有付款給上訴人，106年6月底，在崴杰公司辦公室開協調會，到場的人有伊和崴杰公司陳榮輝、百鹿公司人員，好像是會計與律師、洲義公司彭育文、彭宇紘及該公司律師，因為物價波動，上訴人工程款比伊要從崴杰公司領的還要多，那天會議討論結果上訴人可請款151萬2,001元等語（見本院卷第282頁至第283頁），並有石東賓簽認之計價單在卷足憑（見原審卷第149頁），足見系爭工程已經完工，經實際經營管理系爭工程之石東賓（即借牌人）驗收完畢，並與崴杰公司結算後上訴人可得請求工程款數額。審酌洲義公司出具系爭授權書全權委託石東賓自行與崴杰公司及包含上訴人之下游包商處理工程事務，則石東賓既與崴杰公司驗收，並結算上訴人可請領之工程款，則洲義公司猶質疑工程合約同意書上之減項內容、上開計價單上「扣：1樓未施作」、「扣：分攤扣款金額」之計算，應待石東賓到院說明云云，洵無足採。上訴人依系爭工程合約第8條之約定，請求系爭工程款，為有理由。
六、石東賓經合法通知，未於言詞辯論期日到場，上訴人聲請由其一造辯論而為判決，惟本院依上訴人先位聲明判命洲義公司應給付上訴人系爭工程款，則上訴人備位依民法第110條規定請求石東賓賠償損害部分，本院即毋庸再審究，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭工程合約之法律關係，請求洲義公司給付151萬2,001元，及自107年5月12日（見原審卷第125頁之言詞辯論筆錄）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人先位部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人、洲義公司均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。