臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1544號上 訴 人 徐文燕訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 趙俊翔律師
侯銘欽律師被 上訴人 蔡賴錦妹訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年10月19日臺灣新竹地方法院107 年度訴字第196 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於民國108 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查，上訴人起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）357 萬元本息，原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服提起上訴，原聲明被上訴人應給付357 萬元本息（見本院卷第31頁），嗣減縮請求被上訴人應給付281萬1,500元本息（見本院卷第29
8 頁、第366 頁），被上訴人就減縮聲明部分無意見（見本院卷第300 頁），核上訴人所為僅係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第
447 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於本院提出民法第22
7 條第1 項準用給付遲延為解除契約之依據（見本院卷第36
7 頁），被上訴人反對其提出新攻擊方法（見同卷第367 頁）。由於上訴人於原審已提出依民法第227 條第1 項規定依給付遲延相關規定行使權利（見原審卷一第8-10 頁、第146頁、第292 頁），且於本院準備程序時亦主張引用民法第22
7 條規定（見本院卷第173 頁），核係補充原審攻擊方法，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於民國98年1 月22日簽訂租賃合約書（下稱系爭租約），由上訴人向被上訴人承租門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○號、5號房屋，及坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號內鐵皮屋、停車場、果園（下稱系爭租賃物），租賃期間自98年2 月1 日起至108 年2月1 日止，每月租金7 萬元。被上訴人明知上訴人承租系爭租賃物係為設置安養院，卻未能全力配合系爭租賃物周圍及內部變動、修繕工程，及未依約配合辦理租約公證及地上權設定，協助上訴人取得合法安養中心執照。因系爭租約租期將屆，縱被上訴人為給付，對上訴人亦無利益可言，依民法第232 條規定自得拒絕被上訴人給付；又被上訴人經多次催告均未履約，已構成不完全給付。爰依民法第255 條、第25
4 條規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭租約之意思表示，再依民法第259 條第1、2款規定，請求被上訴人返還已付之租金、押租金。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人281萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造簽署系爭租約時，並未約定或提及租約公證、設定地上權；上訴人於簽署系爭租約時，不知私立老人福利機構設立許可及管理辦法第5 條第1 項第7 款之規定，不可能以該款規定應檢附公證租期為15年之租賃契約或相同期間之設定地上權登記證明文件，為兩造合意之契約內容，且前揭規定顯與系爭租約第2 、10、12、18、22條之契約義務及條件不同，公證租賃契約或設定地上權登記亦非系爭租約之附隨義務；被上訴人前訴請上訴人給付租金及返還租賃物案（下稱另案返還租賃物事件），已認定被上訴人此部分主張不可採信，本件有爭點效之適用，法院不得再為相反之認定；系爭租約客觀上觀察，並無任何非於一定期間為給付不能達契約目的之情形，兩造並無嚴守履行期間之合意，對此期間之重要亦無認識，本件顯與民法第255 條規定之要件不符；被上訴人業以上訴人未依約給付租金為由，終止系爭租約；上訴人已受領系爭租賃物，依民法第216 條之1 規定，應扣除所受之利益，而無損害；另迄至107 年7 月14日止，上訴人依兩造成立之原法院99年度竹北簡調字第161 號調解筆錄尚積欠租金240萬8,200元，被上訴人得依法抵銷；又上訴人迄今始主張解除契約，就損害之繼續發生及擴大，與有過失等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人281萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決駁回上訴人請求逾上述本息部分，未據上訴人不服，已告確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第174- 175頁）：㈠兩造於98年1 月22日簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人承
租系爭租賃物，租賃期間自98年2 月1 日起至108 年2 月1日止共10年，每月租金7萬元（見原審卷一第31-16頁）。
㈡坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭36
0、363號土地），於99年4月19日因分割增加同段360-1、363-1 地號土地。系爭360、363號土地依據新竹縣政府99年3月5 日府地用字第0990032053號函辦理變更編定為「限依其興辦社會福利設施計畫作為長期照顧中心（養護型）設施使用」（見原審卷第217- 222頁）。
㈢上訴人前積欠被上訴人系爭租約之租金，被上訴人提起返還
租賃物訴訟後，兩造於99年11月5 日在原法院成立調解（99年度竹北簡調字第161 號）（見本院卷一第126- 127頁）。
㈣上訴人嗣仍未依約給付系爭租約之租金，被上訴人於101 年
間訴請返還租賃物等，經原法院以101 年度訴字第256 號判決駁回被上訴人遷讓房屋及給付租金之請求，上訴後由本院以102 年度重上字第627 號判決上訴人應遷讓返還房屋及土地，惟經最高法院以105 年度台上字第1255號判決廢棄發回命上訴人給付部分，駁回上訴人其他上訴部分及被上訴人上訴部分，嗣本院以105 年度重上更㈠字第82號判決駁回被上訴人之上訴及追加之訴，並經最高法院以106 年度台上字第2336號判決駁回上訴確定即另案返還租賃物事件（見原審卷一第18-60頁、第61-63頁）。
㈤被上訴人以本院102 年度重上字第627 號判決假執行部分為
執行名義，對上訴人聲請強制執行，原法院執行處於104 年
7 月17日將系爭租賃物點交予被上訴人（見原審卷一第191-196頁）。
㈥被上訴人於106 年12月4 日寄發存證信函予上訴人，主張上
訴人積欠系爭租約之租金289萬8,200元，請上訴人函到後5日內支付，逾期未付即終止系爭租約。上訴人於106 年12月14日接獲存證信函後於翌日即106 年12月15日亦寄發存證信函及律師函予被上訴人，主張於被上訴人協助租約辦理公證，另就土地租賃標物於租賃期間設定地上權，向主管機關提出設立安養中心之申請前，行使同時履行抗辯權，被上訴人於107 年12月18日接獲存證信函（見原審卷一第128- 130頁、第149- 154頁）。
五、本院之判斷兩造均同意簡化本件之爭點項目（見本院卷第175 頁、第368頁），茲分述如下：
㈠本件有無爭點效之適用？⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁定意旨參照）。
⒉另案上訴人與被上訴人間租賃物返還事件，法院將「被上訴
人（徐文燕）以上訴人（蔡賴錦妹）未提供合法使用租賃標的物且拒絕配合辦理系爭租賃契約公證並設定地上權，主張同時履行抗辯或不安抗辯是否可採？」列為爭點，本於當事人辯論之結果，認「被上訴人（徐文燕）辯稱因新竹縣政府要求系爭租約需辦理公證，且設定地上權始得以向主關機關提出申請，認上訴人（蔡賴錦妹）所明知且同意云云，既為上訴人（蔡賴錦妹）所否認，被上訴人（徐文燕）自應提出有利證據以供調查（民事訴訟法第277 條參照），被上訴人（徐文燕）迄未能提出相關證據以供調查，自無從憑其空口主張，遽推論兩造就系爭租約有約定要辦公證，及設定地上權予被上訴人（徐文燕）。再衡之，在土地上設定地上權，乃重大事件，而觀之系爭合約，全文並無系爭租約應辦理公證或設定地上權之約定，衡之與常理相悖而無可採信。職是之故，被上訴人（徐文燕）辯稱因上訴人（蔡賴錦妹）未辦理租約公證並設定地上權為由，就租金部分主張同時履行抗辯或不安抗辯，均難以採信而無理由。」（見原審卷一第42- 43頁）；本件當事人與該案同一，另案就此爭點中所為「兩造間無系爭租約應辦理公證或設定地上權約定」之認定，非顯然違背法令，上訴人提出之新訴訟資料亦不足以推翻原判斷（詳後述），揆諸前揭說明，當事人不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。
⒊次查：
⑴依訴外人即上訴人之父親徐景坤於98年9 月18日申請仁和長
期照顧中心（養護型）之申請書所附土地使用同意書（下稱系爭同意書），內容略為「本人（即被上訴人）同意提供下列土地供『徐景坤』辦理設置湖口長期照顧中心（設立許可、用地變更及其他相關必要事項），恐口無憑，特立此同意書」、土地標示及使用範圍為系爭360、363號土地、所有權人簽章「蔡賴錦妹」（見本院卷第157 頁）。
⑵新竹縣政府98年10月14日函覆徐景坤，內容略為「主旨：有
關徐景坤為籌設仁和長期照顧中心（養護型），申請坐落本縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（特定農業區農牧用地、使用面積0.143511公頃），變更為同區特定目的事業用地，本府同意依相關法令規定辦理用地變更使用，請查照」（見本院卷第155 頁）。
⑶新竹縣政府98年10月23日函覆徐景坤，內容略為「主旨：台
端擬於本縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（特定農業區農牧用地、使用面積0.143511公頃），申請做為『仁和長期照顧中心（養護型）』籌設許可乙案，同意籌設，並請依說明三各項辦理，請查照」（見本院卷第151 頁）。
⑷由系爭同意書及前揭函文內容，僅得認定被上訴人於98年9
月間確實出具系爭同意書予「徐錦坤」，同意「徐錦坤」以被上訴人所有系爭360、363號土地，向新竹縣政府申請籌設仁和長期照顧中心（養護型，下稱養護中心）而已，此與被上訴人、「上訴人」間之法律關係分屬二事，被上訴人是否同意「上訴人」以系爭360、363號土地，向新竹縣政府申請設置養護中心，仍應依系爭租約所約定之給付內容為斷。上訴人雖主張其係以「徐錦坤」名義申辦養護中心，惟未舉證以實其說，尚難採信。
⑸又依系爭租約第1 條約定甲方（即被上訴人）房屋所在地及
使用範圍：門牌新竹縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○號、5號房屋，坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號內鐵皮屋、停車場、果園地租賃範圍（如附件測量圖）；第2 條約定租賃期限：經甲、乙（即上訴人）雙方洽訂為10年，自民國98年2 月1 日起至108 年2 月1 日止；第5 條約定乙方有權利在建物周圍及內部作變動及修繕工程。土地作環境美化等相關工程，甲方不得有任何異議（見原審卷一第13- 15頁），足認系爭租約中被上訴人之給付義務為提供系爭租賃物、租賃期限為10年，並同意上訴人在建築物及內部作變動、修繕、環境美化工程等項，並未有就上訴人租賃系爭租賃物之目的為「設置養護中心」之記載，亦無租賃契約應辦理公證（15年）及土地使用同意書，且應辦理相同期間之地上權設定登記之約定，上訴人亦不爭執「98年1 月22日租賃契約並無寫到租賃要設置安養院」（見本院卷第367 頁），是由系爭租約之內容以觀，實難認被上訴人有為履行系爭租約給付義務，而有配合上訴人完成租約公證及設定地上權之附隨義務。
⒋被上訴人於系爭刑案偵、審中陳稱上訴人承租系爭租賃物是
要做養老院，有同意將系爭租賃物改成老人照護中心等語（見原審卷一第330 頁、第339 頁），固可認被上訴人於簽約前已知悉上訴人承租系爭租賃物之目的為設置養護中心。但兩造明知此，猶於協商租賃條件後，簽署系爭租約內容如上所述，其等對上訴人設置養護中心事既隻字未提，則兩造間之權利義務自應以契約所約定之範圍為限；再徵之兩造簽約時適用之96年7月27日私立老人福利機構設立及許可辦法第5條第1項第7款已規定「土地及建物使用權利證明文件：含土地及建物登記（簿）謄本。土地或建築物所有權非屬申請人所有者，應檢附經公證之期間15年租賃契約或使用同意書，並不得有有效期間屆滿前得任意終止約定。檢附土地使用同意書者，應檢附辦理相同期間之地上權設定登記證明文件。」（見本院卷第400- 401頁），而上訴人於簽署系爭租約時，未查詢確認設置老人福利機構所需之要件，此為上訴人於另案返還租賃物事件審理時所不爭執（見本院102 年度重上字第627 號卷一第160 頁），可知上述許可辦法所載之公證期間「15年」租約及相同期間地上權設定登記，顯非上訴人與被上訴人達成租賃意思表示合致之內容，是兩造既以租期為「10」年，且未約定為上訴人申請養護中心使用目的之租賃條件，則被上訴人自僅負有系爭租約約定條款範圍內之契約義務，被上訴人縱使知悉上訴人承租系爭租賃物之目的，但兩造未將之列為系爭租約條款，難認被上訴人有另行配合上訴人再辦理租約「15」年公證及地上權設定登記之義務。
⒌再查：
⑴上訴人於101 年4 月16日函新竹縣政府社會處，內容略為「
主旨：有關新竹縣○○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（特定農業區農牧用地、使用面積0.143511公頃），申請做為『仁和長期照顧中心（養護型）』籌設許可乙案，因原申請人徐景坤君身故，擬變更申請人為徐文燕君，懇請貴處會予同意…」（見原審卷一第271 頁）。
⑵新竹縣政府101 年5 月14日函覆上訴人，內容略為「主旨：
有關仁和長期照顧中心（養護型）籌設許可之申請人徐景坤君身故，擬變更申請人為徐文燕君1 案，復如說明，請查照。…說明二、依私立老人福利機構設立許可及管理辦法第7條規定，本案尚缺經公證之期間15年（原函文誤載為5 年）以上建物租賃契約及土地使用同意書，且應辦理與土地使用同意書相同期間之地上權設定登記，請台端補正再行函送本府」（見原審卷一第270 頁）。
⑶新竹縣政府102 年1 月14日函覆上訴人，內容略為「主旨：
有關臺端申請『新竹縣私立仁和長期照顧中心（養護型）』展期1 案，本府同意延長至105 年3 月5 日。…說明四、因旨揭中心新建工程尚未完工，無法如期設立，本府同意展期，惟請盡速辦理，避免廢止許可並回復原編定，致無法推展老人福利之目的。五、另因原籌設許可申請人徐景坤身故，需變更申請人，以補正行政程序，請臺端依本府101 年5 月14日府社老字第0047944 號函辦理（如附件）」（見原審卷一第266- 267頁）。
⑷承上可知，上訴人係以徐景坤身故事由，向新竹縣政府申請
變更籌設許可之申請人，然此為「徐景坤與上訴人」間之法律關係，本件上訴人係依「被上訴人與上訴人」間之系爭租約為請求，被上訴人自僅於系爭租約所約定之條款範圍內負其契約義務，而如前述，系爭租約並未有配合上訴人辦理租約公證（期間15年）及地上權設定登記之約定，則上訴人此部分主張，亦不足為取。
⒍綜上，上訴人於本件提出新訴訟資料之證據，均不足以推翻
另案返還租賃物事件所為之上開判斷，本件自有爭點效之適用。
㈡上訴人主張依民法第255 條規定解除系爭租約，並依民法第
259 條第1、2款規定請求返還已給付之租金、押租金，是否有據？⒈按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付
不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條定有明文。又所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的，係指就契約本身為客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識（最高法院90年台上字第2042號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張依系爭租約給付及附隨義務，被上訴人應配合辦
理租約公證及設定地上權登記一節，為不可採，業已認定如前；況，上訴人於101 年4 月16日向新竹縣政府申請變更申請人，又於102 年1 月8 日向新竹縣政府申請展期土地變更使用（見原審卷一第268 頁），經新竹縣政府同意展期土地變更使用，並於說明中要求上訴人依該府101 年5 月14日函文檢附經公證之建物租賃契約及辦理相同期間之地上權設定登記（見原審卷一第266- 267頁），可知上訴人係於101 年間方經主管機關要求系爭租約需辦理公證及地上權設定登記，此為上訴人所不否認（見本院卷第385 頁），故系爭租約於98年1 月22日簽約時並無於一定期間「配合辦理租約15年公證及設定地上權登記」之性質或當事人之意思表示，有須於一定時期為給付不能達其契約目的之情，則上訴人前揭主張本件屬被上訴人應於一定時期為給付之契約義務，核與民法第255條規定之要件不符。
⒊至上訴人主張本件如無民法第255 條規定之適用，則依民法
第227 條第1 項、第254 條規定解除系爭租約，並請求返還已付之租金及押金云云。查，按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第227 條第1 項、第254 條分別定有明文。惟被上訴人並無應配合辦理租約公證及設定地上權登記之義務，業已認定如前，無從構成不完全給付，自無民法第254 條規定之適用，上訴人前揭所辯，委不足採。
⒋從而，上訴人主張依民法第255 條或第254 條規定解除系爭租約，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第254 條或第255 條規定解除系爭租約，再依同法第259 條第1、2款規定，請求被上訴人應給付上訴人281萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。