臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1556號上 訴 人 預見文創國際股份有限公司法定代理人 林文煌訴訟代理人 黃文祥律師複 代理 人 商桓朧律師上 訴 人 林偉即民健室內裝修行上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107年9月14日臺灣臺北地方法院106年度建字第32號第一審判決各自提起上訴，本院於109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回林偉即民健室內裝修行後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
預見文創國際股份有限公司應給付林偉即民健室內裝修行新臺幣肆拾肆萬伍仟壹佰元，及自民國一○六年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
預見文創國際股份有限公司之上訴、林偉即民健室內裝修行其餘上訴，均駁回。
第一審訴訟費用關於本訴部分由預見文創國際股份有限公司負擔；反訴部分，由預見文創國際股份有限公司負擔百分之六十五，餘由林偉即民健室內裝修行負擔。第二審訴訟費用關於預見文創國際股份有限公司上訴部分，由預見文創國際股份有限公司負擔；林偉即民健室內裝修行上訴部分，由預見文創國際股份有限公司負擔百分之六十五，餘由林偉即民健室內裝修行負擔。
本判決第二項，得假執行。但預見文創國際股份有限公司如以新臺幣肆拾肆萬伍仟壹佰元為林偉即民健室內裝修行預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定有明文。本件上訴人預見文創國際股份有限公司(下稱預見公司)於原審依民法第495條第1項、第259條及第179條規定，起訴請求對造上訴人林偉即民健室內裝修行（下稱林偉）給付新臺幣(下同)253萬8000元本息，上訴後追加依民法第227條第1項規定，請求擇一為其有利之判決(見本院卷一第230至231頁)；林偉則除於原審依民法第505條規定反訴請求給付工程款外，就電梯工程部分於上訴後追加依民法第511條規定，請求預見公司賠償損害(見本院卷一第230至231頁)。核均係基於兩造間承攬契約債務履行之同一基礎事實而為請求，揆諸前揭規定，均應予准許。
二、預見公司主張：兩造於104年5月15日訂立委託契約（下稱系爭委託契約），由伊委請林偉就伊所有坐落臺北市○○區○○段000○000○000地號土地上門牌號碼臺北市○○街000號1至5樓建物（下稱系爭建物）改建為商務旅館事項，辦理請領建築執照（下稱建照）及變更使用執照，復約定由林偉承攬系爭建物內部改建裝修工程（下稱室內裝修工程）及電梯工程（下與室內裝修工程合稱系爭工程）（下稱系爭承攬契約）。詎系爭工程具有下列重大瑕疵，致不能達使用之目的：㈠安全梯瑕疵：林偉依原證5之設計圖設置施作之逃生梯，並非單一出入口（防火門出口）直通各樓層樓梯，而係先連通各樓層居室後，始得再上下樓層之樓梯，有違建築技術規則建築設計施工編第96條第1項第1款及第97條第2項、第3項關於安全梯設置之規定；㈡昇降機瑕疵：林偉所繪製之設計圖無昇降設備，林偉雖擬以設置簡易昇降機（頂尖無障礙科技股份有限公司出品型號：FS-890之多功能樓層聯通設備，下稱系爭簡易昇降機）方式替代改善，惟亦違反建築技術規則建築設計施工編第107條規定；㈢避難層出入口高低差瑕疵：系爭建物避難層出入口有12公分高低差，林偉雖擬以活動斜坡替代改善，惟本應設坡度5分之1之坡道，林偉竟設計施作坡度10分之1，不符合公共建築物無障礙設施替代改善計畫作業程序第11條第2項第1款規定（前開㈠至㈢瑕疵，下合稱系爭瑕疵）。伊因上開瑕疵致辦理變更使執照案經臺北市政府建築管理處（下稱建管處）臺北市公共建築物行動不便者使用設施改善諮詢及審查小組（下稱無障礙審查小組）105年3月18日105年度第4次會議（下稱105年3月18日審查會議）審查未通過，嗣伊多次口頭催告林偉修改系爭瑕疵，林偉拒不修改，伊乃於105年8月1日以律師函（下稱系爭律師函），依民法第495條第2項規定向林偉為解除契約之意思表示，自得依民法第179條、第259條規定擇一請求林偉返還已給付之工程款253萬8000元。縱認伊所為解除契約不合法，惟林偉之給付具有系爭瑕疵，伊得亦依民法第495條第1項、第227條第1項規定請求林偉賠償伊所受損害253萬8000元。另就林偉之反訴請求，則以系爭工程均尚未完工，並有系爭瑕疵，伊已拆除林偉已施工部分，且電梯工程之材料並未運至系爭建物工地，林偉不得請求伊給付工程尾款及損害賠償等語，資為抗辯。
三、林偉則以：系爭工程之設計及施工並無重大瑕疵。關於㈠安全梯部分：伊之設計圖，業經臺北市建築師公會及建管處審核無異議。惟伊於105年7月間施作完成隔間工程後，因認建築師公會漏審安全梯有所不妥，基於安全起見，主動告知預見公司需修改安全梯，並重新繪製及交付設計圖予預見公司，但預見公司卻以室內空間會變小，旅館須趕在暑假期間開始營業為由，不願更改設計。系爭建物之安全梯並非不能修改，且此修改亦非屬重大修繕，並非重大瑕疵。㈡昇降機部分：伊建議使用簡易型昇降機，惟無障礙審查小組105年3月18日審查會議認該設備僅能設置1樓至2樓，無法通行至5樓，伊告知預見公司上情，並說明系爭簡易昇降機依現行法規雖只能通行1個樓層，惟待未來法規修正通過後，只要更換系爭簡易昇降機之操作面板即可通行地下1樓至地上5樓，嗣於同年4月11日提出電梯工程報價單予預見公司法定代理人林文煌，業經其同意後施作系爭簡易昇降機。㈢避難層出入口高低差部分：伊原提出替代改善方案為避難層出入口外設置服務鈴及活動斜坡（坡度1/10），並由1樓櫃台人員提供協助進入系爭建物，105年3月18日審查會議雖決議不同意上開改善方案，但伊事後已依建築物無障礙設施設計規範第二章之206規定修改設計圖。又系爭建物欲變更為旅館用途，於使用執照申請過程中（即變更旅館用途核准前），均能隨時修改設計圖以符合法規或申請人之要求，然預見公司並未要求伊修改設計，且經伊告知要修改設計圖後，卻不願變更，嗣在未告知伊之情況下，於105年8月1日逕自向建管處撤回變更使用執照申請，並解除兩造間契約或終止契約，致伊無法繼續履約，乃非可歸責於伊之事由等語，資為抗辯。另於原審反訴主張預見公司委由伊施作系爭工程，伊已依約就室內裝修工程施作完成，及部分之電梯工程，因預見公司終止契約，致伊無法繼續施作。伊依民法第505條規定得請求預見公司給付室內裝修工程尾款22萬8000元、及電梯工程尾款46萬1100元，合計68萬9100元。又伊依民法第511條但書規定，亦得請求預見公司賠償因終止契約，致伊受有電梯工程報酬之損失46萬1100元等語，資為抗辯。
四、原審判決兩造均敗訴，兩造各自提起上訴。預見公司並追加依民法第227條第1項為請求，上訴聲明：㈠原判決不利於預見公司部分廢棄；㈡林偉應給付預見公司253萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。且就林偉上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。林偉則追加依民法第511條為請求，上訴聲明：㈠原判決不利於林偉部分廢棄；㈡預見公司應給付林偉68萬9100元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。就預見公司上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷一第125頁、第12頁之原審判決）：
㈠兩造於104年5月15日簽訂系爭委託契約，約定由林偉辦理申
請建照及變更使用執照作業；又於同年12月21日、105年4月11日先後約定由林偉承攬施作室內裝修工程及電梯工程，並簽認室內裝修工程報價單及電梯工程報價單所載之項目。
㈡無障礙審查小組105 年3 月18日審查會議紀錄記載：⒈系爭工
程不符規定項目為：⑴.避難層出入口有12公分高低差；…⑶無昇降設備。⒉替代改善方案：⑴.擬於避難層出入口設置服務鈴及活動斜坡（1/10），由一樓櫃台人員提供協助進入；…⑶擬新增簡易型昇降機1部。決議內容：⒈不同意所提避難層出入口12公分高低差以活動斜坡板替代改善。…⒊不同意案址1至5樓昇降設備以簡易昇降機替代改善等語。
㈢預見公司於105年8月1日寄發系爭律師函予林偉，表示解除兩
造簽訂之系爭委託契約及系爭承攬契約。
六、本院之判斷：㈠預見公司主張系爭工程有系爭瑕疵，且瑕疵重大，不足以達
成契約之目的，依民法第495條第2項規定，以系爭律師函或民事起訴狀繕本通知林偉，解除兩造間系爭委託契約及承攬契約，故兩造間契約業經其合法解除，其得依民法第179條、第259條規定請求林偉返還其已給付工程款253萬8000元云云，為林偉否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
，民法第493條第1項定有明文；又承攬人不於上開所定期限內修補瑕疵，或依第493條第3項規定拒絕修補或其瑕疵不能修補，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，同法第494條亦規定有明文。又依民法第495條第2項規定可知，因可歸責於承攬人之事由，所承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。是定作物如為建築物時，須其瑕疵重大致不能達使用之目的，定作人始得解除契約。故本件預見公司能否解除系爭承攬契約，厥以林偉承作之瑕疵是否重大，致不能達使用之目的。
⒉關於預見公司主張安全梯及避難層出入口高低差之瑕疵部分：
⑴預見公司主張林偉依原證5設計圖所施作之安全梯不符合建築
技術規則建築設計施工編第96條第1項第1款、第97條第2項、第3項之規定，無法通過消防逃生安全審查，不可能取得使用執照，且避難層出入口高低差之設計亦違反公共建築物無障礙設施替代改善計畫作業程序第11條第2項第1款規定，而有不能達使用目的之重大瑕疵云云，並提出原證5設計圖為證（見原審卷一第29至31頁）。查系爭工程避難層出入口有高低差12公分之瑕疵，為兩造所不爭。次查證人即齊禾設計公司（下稱齊禾公司）室內設計師宋豪毅於原審證稱：原證5設計圖所設計之安全梯乃違反建築技術規則第96條、第97條，因第97條第5項規定安全梯不能通往室內居室，且安全梯於各樓層只能有1個門，但原證5設計圖卻設計有2個門，故室內設計隔間必須變更才能合法等語（見原審卷二第136至137頁背面）；又經本院將原證5設計圖送臺北市政府都市發展局（下稱都發局）審核，經該局函覆本院：關於防火避難之出入口設計應依建築技術規則設計施工編第4章防火避難設施及消防設備第90條、第90條之1、第91條檢討，原證5設計圖之各樓層並無兩個防火出入口設計，尚不符前揭建築技術規則設計施工編第76條第5款「防火門應朝避難方向開啟」之規定，又因該圖說並未註明材料、淨寬等須檢討事項，該設計圖是否符合建築技術規則施工編第97條安全梯構造之規定，應請設計建築師釐清等情，有都發局108年11月1日北市都授字第1083043955號函可稽（見本院卷一第317至320頁）。足認林偉所設計之各樓層安全梯有未符合規定之瑕疵。而避難層出入口有高低差，亦經105年3月18日審查會議認定並決議不同意預見公司以活動斜坡替代改善（見原審卷一第35頁），堪認預見公司主張有此部分瑕疵，應為可取。⑵惟林偉抗辯上開瑕疵並非重大，且得修補，尚非不能達使用
之目的等語。衡諸一般建築工程之設計單位於進行設計工作或申辦建築執照、使用執照過程中，就已完成之設計，本得依業主需求或建築法令規定而進行變更及修改，此觀本件預見公司向林偉主張解除契約後，另委由齊禾公司向建管處申辦建照、使用執照變更時，建管處亦曾以建築圖說不全（立面修正、平面樓梯修正）等為由，二度核退申請案件，並經齊禾公司補正資料後重新提出申請案（見原審卷二第217至220頁之建管處執照申請案件查詢進度資料）甚明。且經本院函詢都發局關於原證5之設計圖施工，可否取得建物使用執照，經該局函覆本院：關於系爭建物變更使用執照申請，如建築物工程圖樣及說明書齊備，自依規定取得變更使用執照；惟其設計與規定不符者，都發局得於抽查程序中要求申請人報備修正等情，亦有都發局108年11月1日北市都授建字第1083043955號函檢送之查明事項表可佐（見本院卷一第318至319頁）。益見建築物工程設計圖如於申辦建築執照、使用執照過程中，有不符合業主需求或建築法令之情事，仍得進行修改以符合規定，故並非完全不能補正，而無法達使用目的。
⑶查林偉繪製之原證5設計圖已通過台北市建築師公會之審查，
林偉因認公會、台北市政府承辦人員漏審安全梯，始重新繪製被證23之設計圖，將系爭建物2至5樓部分之安全梯更改設計，但預見公司不願意犧牲室內空間，不同意修改設計等情，業經證人即實際施作系爭建物室內裝修工程之呂存承於原審證稱：伊於105年5、6月左右施作系爭建物之陶粒板（位在電梯、樓梯旁）、外牆切割、搭鷹架、樓上屋頂水箱拆除等工程，於伊施作完成陶粒板時，林偉說因為原本施作之防火門無法通過消防檢查，故約伊至系爭建物房間前面放樣（彈線），後來預見公司負責人林文煌於放樣快要完成時才出現，並表示不同意更改牆壁位置，因為會造成房間變小，隔天伊前往現場，發現鑰匙已遭更換，伊已無法再進入系爭建物，林偉說業主因不滿意修改防火門造成房間變小，所以要停工，之後伊就沒有再進場施工等語（見原審卷二第167至168頁反面）；及證人即林偉之員工李玟萱於原審證稱：林偉於105年7月中發現安全梯之設計有問題，當時建管處流程都還在進行，林偉沒有叫林文煌將已施作部分全部拆除，但有表示他願意支付走廊牆壁的費用，惟伊於同年8月間突然接獲建管處承辦人員告知，林文煌已撤回系爭建物變更使用執照之申請案等語（見原審卷二第273至275頁）明確；參以預見公司法定代理人林文煌於原審亦陳稱：當時系爭建物之隔間、裝潢、冷氣、衛浴、水電管線等已施作，大約完工8成，此時林偉突然告訴伊防火通道寬度不符合法規，隔間要全部打掉重做，伊要求施作費用至少一人一半，林偉卻不願意，所以伊就決定要撤回變更使用執照申請案等語（見原審卷二第275頁）；以及林文煌於105年7月14日以Line通訊軟體通知李玟萱：「照原本進度走，妳不要改了，現場都已經隔好，現在再敲掉整體工期定又往後延遲下來，再來又會多延伸出來的費用我恐怕無力負擔，所以我想還是不要改圖了…我已經火燒屁股了，（我要拼暑假尾巴營業了），再沒有辦法延誤跟再多負擔多出來的時間跟費用」等語（見原審卷二第197頁）。堪認林偉所為其於申請使用執照變更案審查過程中，發現系爭建物安全梯之設計有疏漏，並將此一設計疏失告知預見公司，建議預見公司修正原始設計及變更工程，以符合法令規定，惟遭預見公司拒絕，並逕向建管處撤回變更使用執照案之申請等語之抗辯，尚屬可取。
⑷承上，林偉所承攬之工作物為建築物（將原建物變更為旅館
用途之建物），林偉依其繪製之原證5設計圖所施作之安全梯及避難層出入口，固存有設計及施工不符合建築法令之缺失，惟此缺失若經預見公司同意修改設計及變更工程內容，仍可符合法令規定，並非不能補正，而無法達使用之目的。故預見公司主張林偉設計之安全梯及避難層出入口有重大瑕疵，致不能達使用之目的，得依民法第495條第2項規定解除契約云云，難認可採。
⒊昇降機部分：
⑴按6層以上之建築物，至少應設置1座以上之昇降機通達避難
層。建築物高度超過10層樓，應依本編第106條規定，設置可供緊急用之昇降機，建築技術規則建築設計施工編第55條第1項第1款定有明文。是5層以下之建築物，除另有其他規定外，得不設置昇降機。惟查，系爭建物並非供住宅使用，依上開建築技術規則第十章規定，應設置無障礙昇降設備供行動不便者進出及使用，而105年3月18日審查會議就預見公司擬以簡易昇降機替代改善系爭建物1樓至5樓無昇降設備之議案，決議不同意，理由係因無障礙審查小組迄今尚無通過相關案例，且建築物昇降設備仍應依法經內政部指定之檢查機構檢查合格取得使用許可證後始得使用（見原審卷二第221頁所附建管處107年4月19日北市都建使字第10736629700號函）。惟建管處107年5月8日北市都建使字第10736998500號函另稱：「5層建築物（整棟申請一般旅館業），2至5樓設置客房、2樓設置無障礙浴廁」之情形，如3樓以上均無其他無障礙設備，無障礙昇降設備得不通達3樓以上樓層等情（見原審卷二第270頁及反面）。查林偉以原證5設計圖向建管處申請變更使用執照時，僅在系爭建物之2樓規劃設置1間無障礙廁所（見原審卷一第29至31頁），是依上述法規及建管處函文，林偉僅需於1、2樓間設置昇降設備，使身心障礙者便於行動及使用設置在2樓之無障礙廁所，並經無障礙審查小組審查通過，即符合無障礙設施之建築法規，從而林偉辯稱105年3月18日審查會議中，審查委員曾表示系爭簡易昇降機可使用通行1個樓層等語，尚與上開說明相符，亦與該次會議錄音中審查委員稱：大同圖書館使用之系爭簡易昇降機係使用於1樓至地下1樓，僅通行1個樓層等語（見原審卷三第63頁）相符。是系爭簡易昇降機如變更設計為使用於1樓至2樓，並非不能通過無障礙審查小組之審查。
⑵查林偉辯稱其經審查會議不同意1至5樓設置簡便昇降機後，
有取得預見公司同意變更系爭簡易昇降機之設置等語，並提出林文煌與李玟萱間Line對話內容為證（原審卷二第195至196頁）。核與林文煌於原審陳稱：105年3月18日審查會議作成不同意系爭建物1至5樓昇降設備以簡易昇降機替代改善之決議後，林偉建議伊先設置系爭簡易型昇降機通行1至2樓，3至5樓及地下室的通道先封起來，等到1、2樓之執照通過後，再復原通道，讓簡易型昇降機可以直通地下1樓至地上5樓，李玟萱有報價給伊，伊要求林偉提供實物給伊看，李玟萱叫伊去看重慶北路的圖書館電梯等語（見原審卷二第273頁反面、第274頁）；證人李玟萱於原審證述：105年3月18日審查會議後，建管處人員說所設計之簡易昇降機一般只能通行1個樓層，所以林偉向林文煌建議先申請1至2樓昇降設備執照，將3至5樓之通道先封起來，等到使用執照取得後，再來通行地下1樓至地上5樓，林文煌說希望看到實品，伊請林文煌去看重慶北路的大同圖書館，伊有將廠商傳給伊之圖書館昇降機照片轉傳給林文煌，伊並有向林文煌就系爭簡易昇降機為報價，兩造亦有簽約，林文煌已就系爭簡易昇降機共付款2次，廠商有前往現場測量並製作適當之昇降設備，現場亦有實際安裝等語（見原審卷二第274頁及背面）相符。
復有電梯工程報價單（見原審卷一第28頁），及預見公司於105年4月11日及同年6月30日，分別給付第一期電梯工程款61萬4800元、及第二期款46萬1100元予林偉之交易證明單、支票收迄簽回單、李玟萱於同年5月27日以Line傳送大同圖書館、三民圖書館設置之簡易昇降機照片予林文煌、Line對話紀錄、大同圖書館及三民圖書館所設置簡易昇降機之照片可稽（見原審卷一第28、49頁、原審卷二第195、196、297、298頁）。堪認105年3月18日審查會議決議不同意系爭建物1至5樓昇降設備改以系爭簡易昇降機替代改善後，林偉已更改此建議，另建議預見公司先設置系爭簡易昇降機通行1至2樓，將3至5樓及地下室之通道暫時封閉，待取得旅館使用執照後，再二次施工復原上開通道，經預見公司同意並分別於105年4月11日、同年6月30日給付林偉電梯工程報價單之第一期簽約款61萬4800元、第二期系爭簡易昇降機送至工地款46萬1100元。是預見公司空言否認有同意林偉施作系爭簡易昇降機，乃不可採。林偉設計之系爭簡易昇降機改以1至2樓之方案，並非不能通過無障礙審查小組之審查，且預見公司已同意林偉依此設計施作系爭簡易昇降機，則預見公司主張系爭簡易昇降機之設計及施工均有瑕疵云云，亦非可取。
⒋預見公司另以林偉曾提及「為何要我幫你解決」、「那你簽
一簽，我馬上把你做起來，你願意我也願意」、「哪沒有？我跟你講，案件只做到二樓，他沒有規定說我不能做到五樓，如果你不要的話那我就不要做」等語，主張林偉已拒絕修補，其得依民法第495條第2項規定解除契約云云，並提出其與林偉105年5月24日電話錄音光碟及譯文為證（見本院卷一第410至413頁），惟林偉否認該對話內容錄音之完整及真實性。查縱認該對話內容為完整且為真實，惟依對話錄音內容全文觀之，充其量僅能證明係預見公司於同意修改成系爭簡易昇降機通行1至2樓方案後，再要求林偉變更改用一般電梯通行至5樓之事實，而比對該對話內容所述項目，與電梯工程報價單、室內裝修工程報價單所載內容（見原審卷一第27至28頁），預見公司並未提及系爭室內裝修報價單所載之工程項目有瑕疵。至林偉於電話中表示要求預見公司另簽立書面，遭預見公司拒絕，則僅能證明兩造間就預見公司要求施作一般電梯工程所為主張之變更，尚未達成合意。況系爭建物所設置之一般電梯依當時法令無法設置通行到地上5樓乙節，業據證人即齊禾公司設計師陳竑睿於本院證述明確(見本院卷一第459頁）。此亦經林偉告知預見公司並建議先通行1至2樓，且取得預見公司同意而為施作，已如前述，故尚難依預見公司所提電話錄音及譯文，認定系爭電梯工程具有重大瑕疵。預見公司主張系爭電梯工程有重大瑕疵，依民法第495條第2項規定主張解除契約，難認可採。
⒌綜上，預見公司主張系爭工程具有系爭瑕疵，且為重大瑕疵
，致不能達使用之目的為由，依民法第495條第2項規定得解除契約云云，於法不合。則預見公司依民法第259條、第179條規定，請求林偉返還其已給付工程款253萬8000元，洵屬無據。
㈡預見公司依民法227條第1項、或第495條第1項規定，請求林偉賠償損害253萬8000元部分：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固
得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。
⒉查105年3月18日審查會議固作成不同意以簡易型昇降機替代
改善系爭建物1樓至5樓昇降設備之決議，然林偉所設計之系爭簡易昇降機，及擬以該昇降機先通行系爭建物1至2樓之方案，並非不能通過無障礙審查小組之審查，已如前所述，且預見公司既已同意林偉施作系爭簡易昇降機，並暫通行1、2樓，故尚難認系爭簡易昇降機之設計或施工具有瑕疵。至林偉依原證5設計圖設計施作之安全梯及避難層出入口高低差部分，雖存有設計及施工不符合前開建築法令之缺失，惟如前所述，林偉於發現該缺失後，已主動提出修改設計之建議，並無拒絕修補之情形，反而係預見公司拒絕林偉修改設計之提議，至預見公司縱有就已同意改用系爭簡易昇降機，事後要求再變更施作至5樓之一般電梯部分，則僅屬契約內容之變更追加，尚難認依契約約定之施工有瑕疵應予補正之情形。是預見公司依民法第495條第1項、第227第1項規定，請求林偉負債務不履行之損害賠償責任云云，難認可採。
㈢林偉請求電梯工程及裝修工程之尾款及損害賠償部分：
林偉主張因預見公司終止契約，致其無法就電梯工程全部完工，僅部分完工，且其就室內裝修工程已全部完工，其得依民法第505條規定、第511條但書規定，請求預見公司給付電梯工程尾款46萬1100元，為預見公司否認。查：
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之，民法第505條第1項定有明文。次按如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領，民法第510條亦規定有明文。且按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬；又工作物之完成與工作有瑕疵係屬兩事，此就民法第490條至第494條規定觀之，不難理解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解免於應給付報酬之義務。且按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條亦定有明文。
⒉室內裝修工程部分：
如前所述，林偉所設計及施工之室內裝修工程雖有瑕疵，惟該瑕疵是可以補正修改，因預見公司不願意讓林偉修改，並逕自撤照，另委由齊禾公司設計施作完成旅館改建之裝修工程，致林偉無法完成系爭工程，此乃可歸責於預見公司，則依前揭證物，林偉自得請求對待給付。林偉主張其已完成室內裝修報價單所載全部工程，依民法第505條規定，得請求預見公司給付室內裝修工程尾款22萬8000元等語，為預見公司否認。查證人呂存承於原審證稱：伊有施作兩造間室內裝修工程報價單之陶粒板部分工程，已施作完成，即地下1樓至地上5樓電梯、樓梯旁邊大約二、三面的陶粒板，伊施作完成後並未拍照，但伊印象中林偉請伊施作時有交付一張圖，該圖與原審法官提示給伊看的圖是相同的，伊施作部分是電梯、樓梯旁之陶粒板，還有修補幾間客房之陶粒板等語（見原審卷一第27頁、原審卷二第167至169頁），而參諸兩造間裝修工程報價單項目記載室內裝修工程為隔間工程，主要隔間工程施作即為陶粒板施工，足認林偉已完成室內裝修工程之施作，林文煌於原審亦陳稱林偉就系爭建物之施作已完工8成（見原審卷二第275頁），則林偉依民法第505條規定請求預見公司請求裝修工程尾款22萬8000元，即屬有據。
⒊電梯工程部分：
林偉主張電梯工程除缺電梯門、無障礙不鏽鋼端點操作柱、強化茶色玻璃尚未完工外，其餘電梯工程報價單上所載之工項均已完工，其得依民法第505條、第511條規定請求電梯工程尾款46萬1100元等語，為預見公司否認。而查：
⑴本件預見公司將系爭建物改建為旅館之工程已轉委由齊禾公
司施作完成，故預見公司已無法再提供系爭建物予林偉完成電梯工程，為兩造所不爭執。且如前所述，電梯工程改施作系爭簡易昇降機通行1至2樓方案係經預見公司同意而施作，並無契約約定之瑕疵，故係可歸責於預見公司不讓林偉繼續施作，致林偉就電梯工程無法完成，依上開民法第267條規定，林偉仍得請求對待給付，是林偉依民法第505條規定請求預見公司給付其已完工部分之報酬，乃屬有據。
⑵查證人呂存承於原審證稱：其施工時有使用系爭簡易昇降機
搬運材料，該昇降機只有上、下兩個按鈕，並無每個樓層按鈕等語（見原審卷二第167至168頁），堪認電梯工程之昇降機已完成，並可供搬送貨物。又林偉主張電梯全部材料已經進場，且只再需3天即可完工等語，雖為預見公司否認。惟證人呂存承於原審證述：伊在現場有看到包起來的材料，伊聽林偉說是將來陶粒板施作完成後，要施作電梯內包廂的材料等語（見原審卷二第169頁）；又林文煌於原審亦證稱：
李玟萱傳簡易型昇降機照片給伊看後，某一天伊到系爭建物現場查看時，發現正在安裝簡易昇降機，伊詢問工人說這是什麼，工人說叫伊去問設計師，伊就問林偉，林偉跟伊說可以先申請1至2樓的使用昇降設備，伊也有詢問昇降設備廠商的老闆，問老闆這是合格的電梯嗎，他說是簡易昇降載具平台，只能通行1、2樓等語（見原審卷二第274頁反面）；證人李玟萱於原審證稱：電梯工程的款項本來約定分三次給付，於系爭簡易昇降機的三面強化玻璃及正門安裝、按鈕測試完畢給付尾款，但因現場尚還要施作簡易型昇降機旁之陶粒板，於施作完陶粒板後，昇降設備廠商才能安裝玻璃，所以在此之前，系爭簡易昇降機四周是空曠的，只能夠上下通行地下1樓至5樓，後來林文煌主張終止契約，昇降設備廠商無法施作玻璃，造成系爭簡易昇降機尚未全部完工等語（見原審卷二第274頁反面）。足認林偉主張除電梯工程報價單中強化茶色玻璃、無障礙不鏽鋼端點操作柱、安裝試車項目尚未完成外，其餘工項已完成且材料已送至系爭建物等情為可採。是扣除前開尚未完工部分，即強化茶色玻璃費用7萬6500元、無障礙不鏽鋼端點操作柱9萬2500元、及安裝試車費用7萬5000元外，林偉就電梯工程已完工部分之工程尾款應為21萬7100元（尾款461,100元－強化茶色玻璃費用76,500元－無障礙不鏽鋼端點操作柱92,500元－安裝試車費用75,000元），此有電梯工程報價單可證（見原審卷一第28頁）。從而，林偉依民法第505條規定請求預見公司給付其已完成電梯工程部分之款項21萬7100元，洵屬有據。至林偉依民法第505條規定請求預見公司其未完工部分之報酬，因尚未施做完成，難認有據。
⑶林偉另主張因預見公司依511條規定任意終止契約，其得依51
1條但書規定請求所受損害即系爭電梯工程尾款46萬1100元云云。惟依預見公司所提之律師函，其中說明一㈣已載明：「…，不意，林偉先生其所繪製之改建設計所為施作改建工程，竟完全不符建築技術規則及消防法規之規定，…顯已違反兩造承攬契約之約定」，且說明一㈤亦載有：「林偉先生既已違約…，爰特委請貴律師去函告知林偉先生，終止系爭建物之委託契約及承攬契約」等情（見原審卷一第43至44頁)，堪認預見公司係因認林偉有違約之法定終止事由而以該律師函終止系爭承攬契約，且不讓林偉及其下包商再為施工，尚難認其主觀上亦有以意定終止契約之意思。自與民法第511條規定之任意終止契約不同。故林偉依民法第511條但書規定請求預見公司賠償其所受損害即電梯工程尾款46萬1100元，難認有據。
⒋基上，林偉依民法第505條規定，請求預見公司給付44萬5100
元（裝修工程尾款228,000元＋電梯工程已完工部分工程款217,100元），於法有據，應予准許。
七、綜上所述，預見公司依民法第495條第2項、第179條、第495條第1項、第227條第1項規定，請求林偉給付253萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為預見公司敗訴之判決，並無不合。預見公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至林偉依民法第505條規定請求預見公司給付44萬5100元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日即106年3月22日（見本院卷一第396頁之兩造合意該狀繕本送達預見公司之日期為106年3月21日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為林偉敗訴之判決，尚有未洽，林偉上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，原審為林偉敗訴之判決，並無不合，林偉上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又林偉勝訴部分，本院命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告得為假執行，預見公司就此部分陳明願供擔保，准予免假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件預見公司之上訴為無理由；林偉之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源法 官 陳月雯正本係照原本作成。
林偉即民健室內裝修行不得上訴。
預見文創國際股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 侯雅文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。