臺灣高等法院民事判決 107年度上字第162號上 訴 人 傅懷玉訴訟代理人 陳鄭權律師
王建偉律師被 上訴人 陳麥根訴訟代理人 許修齊律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年12月4日臺灣新竹地方法院106年度訴字第548號第一審判決提起上訴，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）100年11月12日與訴外人朱文松、朱文忠、朱文茂（下合稱朱文松等3人）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由伊以新臺幣（下同）600萬元向朱文松等3人購買如附表一所示土地（下稱系爭土地）。朱文松等3人為擔保系爭買賣契約之履行，於101年6月間以系爭土地設定如附表二所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人即伊之配偶，並於101年7月6日辦竣登記。惟上訴人非系爭買賣契約當事人，系爭抵押權之設定並無所擔保債權，已違從屬性而無效。縱無違從屬性，朱文松等3人已於106年5月23日將系爭土地移轉登記於伊名下，系爭抵押權擔保之債權亦不復存在，上訴人竟拒絕塗銷系爭抵押權登記，妨害伊對系爭土地所有權之行使。爰依民法第767條第1項中段之規定為請求，並聲明：上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：買受系爭土地之價金固以被上訴人名義之金錢支付，但兩造為夫妻，有共同的生活及財產，伊生養5名子女，分別為84、86、89、91、99年次，在加拿大或在臺灣出生，伊操持家務，對家庭貢獻卓著，被上訴人應允將系爭土地及預計在系爭土地上興建之農舍贈與伊，故在以系爭土地原所有人朱文松等3人名義興建農舍之階段，以利益第三人之方式，由朱文松等3人設定系爭抵押權予伊，確保伊受贈與上開土地及農舍之權利。上開農舍（門牌編號新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○號，下稱系爭農舍）建築完成並登記於被上訴人名下後，被上訴人遲未依上開贈與契約移轉系爭農舍及系爭土地所有權予伊，系爭抵押權所擔保債權即仍存在，被上訴人不得訴請塗銷，縱得請求，亦因被上訴人違反誠信並有濫用權利情形而不應准許等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為勝訴之判決，即上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第108-110頁）：㈠被上訴人於100年11月12日與朱文松等3人簽訂系爭買賣契約
書，約定由被上訴人以600萬元向朱文松等3人購買系爭土地（見原審卷第8-10頁）。
㈡朱文松等3人於101年6月間提供系爭土地設定如附表二所示
之系爭抵押權予上訴人，並於101年7月6日辦妥抵押權登記（見原審卷第11-12、98-107頁）。
㈢原以朱文松等3人名義於系爭土地所興建之系爭農舍於105年
9月26日建築完成，於106年3月6日由朱文松等3人辦妥建物第一次保存登記（見原審卷第95-97頁）。
㈣朱文松等3人於106年5月23日將系爭土地所有權移轉登記於
被上訴人名下（見原審卷第11-12、21-97頁）。㈤上訴人於106年8月2日向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院
）起訴（案列106年度婚字第175號請求與上訴人離婚並請求分配剩餘財產等，主張系爭土地及系爭農舍係被上訴人婚後取得之財產，進而請求分配（見原審卷第156-176、217頁）。
㈥上訴人對被上訴人及訴外人阮氏玄提出妨害婚姻之告訴，經
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於107年1月12日以107年度偵字第490號提起公訴（見本院卷第77-81頁）。
五、被上訴人主張系爭抵押權設定時，並無所擔保債權，縱然有之，抵押債務人亦已履行完畢，系爭抵押權之存在顯妨害其對系爭土地所有權之行使，自得訴請塗銷等情，為上訴人所否認，並辯以前揭情詞。茲就本件爭執之事項（見本院卷第113頁）及本院之判斷，析述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？系爭抵押權之效力？系爭抵
押權所擔保之債權是否仍存在？⒈按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決參照）。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權登記亦屬無效〔參學者謝在全著，103年9月修訂六版，民法物權論（下）第146頁（見本院卷第177頁）〕。
⒉被上訴人主張系爭抵押權為一般抵押權（即普通抵押權），
上訴人既非所擔保買賣契約之當事人，依抵押權從屬性而言，系爭抵押權應屬無效等語（見本院卷第110、153-155頁）。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為朱文松等3人，擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於民國100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務」，其他擔保範圍則為：「債務不履行之賠償金及相關保全費用」，有土地登記謄本及系爭抵押權登記申請書等件可證（見原審卷第11-12、98-107頁），足見系爭抵押權僅擔保朱文松等3人對上訴人於100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務，而不及於其他。惟上訴人與朱文松等3人並未成立任何買賣契約，為上訴人所不爭（見本院卷第146頁），系爭抵押權設定之時，上訴人對朱文松等3人顯無任何債權存在，依上開說明，系爭抵押權自因欠缺從屬性而無效。被上訴人之主張，應堪採之。
⒊雖上訴人抗辯被上訴人於向朱文松等3人購買系爭土地簽訂
系爭買賣契約後，表示要贈與其系爭土地及擬在其上興建之農舍，故指定其為系爭抵押權之抵押權人，系爭抵押權所擔保之400萬元已贈與其，自與所擔保買賣契約所生債務之簽約者為何人無涉，縱然有關，其亦屬系爭買賣契約之利益第三人，被上訴人不得任意撤銷，系爭抵押權所擔保債權應包括被上訴人應依贈與合意移轉系爭土地之義務，自未違反從屬性云云（見本院卷第111-112、126-127頁）。惟細繹被上訴人與朱文松等3人於100年11月12日所訂系爭買賣契約之全文，僅第7條第1項有關於系爭土地登記名義人之約定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，乙方（即朱文松等3人，下同）絕無異議，但甲方（即被上訴人，下同）應擔保所指定登記之權利人，對本約應與甲方負完全連帶責任並共同簽署為甲方之連帶保證人，不得使乙方權益受損」（見原審卷第9頁），惟並未有甲方所指定登記名義人之記載，亦無甲方之連帶保證人共同立約，更乏被上訴人贈與上訴人系爭土地及擬在其上所興建系爭農舍之約定，上訴人復稱系爭買賣契約沒有約定要將系爭土地登記於其名下，其亦不知被上訴人有無與朱文松等3人為如此之約定等語（見本院卷第1
11、146頁），自難逕依系爭買賣契約而認被上訴人已贈與債權及上訴人係該買賣契約之受益第三人。況抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院102年度台上字第2069號判決參照）。本件自系爭抵押權登記之內容以觀，既僅擔保「朱文松等3人對上訴人」於100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務（如前⒉所述），上訴人自僅能以此登記內容行使權利。則縱被上訴人確曾允諾將系爭土地及系爭農舍贈與上訴人，並曾將系爭抵押權擔保之債權贈與上訴人，亦難謂系爭抵押權擔保之範圍包括上訴人對朱文松等3人所得行使及上訴人對被上訴人依贈與合意而得行使之債權。上訴人以前詞抗辯系爭抵押權設定之時已有擔保債權，與從屬性無違云云，不符物權公示登記原則，洵非可取。
⒋依上所述，系爭抵押權之設定，僅擔保朱文松等3人對上訴
人於100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務，但上訴人與朱文松等3人並未成立任何買賣契約，系爭抵押權因違反擔保物權成立之從屬性而無效，上訴人自無從行使系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在之爭執事項，即無庸審酌，上訴人聲請訊問證人傅遜庭及傅溫寶桂以查明被上訴人已贈與系爭土地及系爭農舍一事，亦當無調查之必要。㈡被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵
押權登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，該抵押權登記依民法第867條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」而續存在，顯有妨害系爭土地所有權之完整性及價值，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，自有理由。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人不僅違反贈與系爭土地及系爭農舍之
承諾，又訴請塗銷系爭抵押權登記，顯然係為損害其依系爭抵押權所享有之利益，自違誠信並權利濫用云云（見本院卷第115、127-128頁）。惟按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，惟茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例參照）。查系爭抵押權因設定時並無擔保之債權而未成立，已如前㈠⒉所述，上訴人即無從對系爭土地行使系爭抵押權。縱兩造曾有贈與系爭土地及系爭農舍之合意，亦屬被上訴人債務不履行之範疇，上訴人並不因此而得行使系爭抵押權，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，尚無侵害對上訴人權益之可言。況普通抵押權係擔保物權之一種，抵押權人對該不動產賣得價金有優先受償之權（民法第860條規定參照），欠缺成立上從屬性之系爭抵押權如續為登記，因公示原則而呈現系爭土地之價值，對被上訴人就系爭土地所有權之完整性確有所妨害，故被上訴人請求上訴人塗銷無效之系爭抵押權登記，自屬權利之合法行使，亦難以被上訴人因妨害婚姻而遭提起公訴（見不爭執事項㈥），而謂其提起本件訴訟係專以損害上訴人對系爭抵押權所享有利益為目的。至被上訴人另訴請求上訴人返還系爭土地以外登記於上訴人名下土地，固有新竹地院106年度重訴字第154號判決可參（見本院卷第163-173頁），但此係兩造就該事件所請求返還土地有無借名登記契約之爭執，核與系爭抵押權設定時欠缺擔保債權，要屬二事，不得混為一談。依上開說明，上訴人抗辯被上訴人請求塗銷系爭抵押權有違誠信並權利濫用云云，並非可取。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬正當，應予准許。原審雖以抵押人業已完全履行出賣人移轉與交付買賣標的物之契約義務，系爭抵押權已失其（消滅上）從屬性，為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院之認定不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 黃若美法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬──┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利│備註││ ├───┬────┬──┬───┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │範圍│ │├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼─────┼──┼──┤│1 │新竹縣│寶山鄉 │寶山│沙湖壢│181-5 │旱│1,834.00 │全部│ │└─┴───┴────┴──┴───┴───┴─┴─────┴──┴──┘附表二：
┌───┬─────┬───┬───┬────┬─────┬────┬────┬──┐│標的 │登記日期 │債權額│擔保債│擔保債權│清償日期 │債務人/ │其他擔保│證據││ │ │比例 │權總金│種類及範│ │設定義務│範圍約定│（原││ │ │ │額 │圍 │ │人 │ │審卷││ ├─────┤ │ │ │ ├────┤ │） ││ │字號 │ │ │ │ │抵押權人│ │ │├───┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──┤│附表一│101.07.06 │1分之1│新臺幣│為擔保債│102.06.30 │朱文松 │債務不履│11-1││土地 ├─────┤ │400萬 │務人對抵│ │朱文忠 │行之賠償│2、 ││ │新竹縣竹東│ │元 │押權人於│ │朱文茂 │金及相關│98- ││ │地政事務所│ │ │100.11.1│ ├────┤保全費用│107 ││ │東地字第92│ │ │2所訂買 │ │上訴人 │ │頁 ││ │410號 │ │ │賣契約發│ │ │ │ ││ │ │ │ │生之債務│ │ │ │ │└───┴─────┴───┴───┴────┴─────┴────┴────┴──┘