臺灣高等法院民事判決 107年度上字第190號上 訴 人 葉美美訴訟代理人 張克西律師被 上訴人 汪奕岷
汪鳳微汪駿呈翁誌毅上 一 人訴訟代理人 陳妍伊律師
吳弘鵬律師劉晏延律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年12月19日臺灣新北地方法院106年度訴字第2108號第一審判決提起上訴，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人翁誌毅應將坐落新北市○○區○○街○○○○○號二樓房屋，移轉登記予被上訴人汪奕岷、汪鳳微、汪駿呈三人公同共有，再由被上訴人汪奕岷、汪鳳微、汪駿呈移轉登記予上訴人所有。
被上訴人翁誌毅於原審所提之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人翁誌毅負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人汪奕岷、汪鳳微、汪駿呈（以下逕以姓名稱之，合稱汪奕岷3人）經合法通知未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠上訴人本訴主張： 伊於民國65年間向建商汪繼宗即汪奕岷3
人之父，購買新北市○○區○○街○○○○○號1、2樓預售房屋及房屋坐落之土地（該1、2樓房屋之土地應有部分各4分之1合計4分之2，以下稱系爭土地），建物未完成前，伊父經汪繼宗同意，於自行整理裝潢後即入住並使用迄今，然汪繼宗建築完成後，僅將系爭土地及上開1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）之所有權移轉登記予伊， 卻將2樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權借名登記予訴外人翁王素瓊即被上訴人翁誌毅（以下姓名稱之）之母，伊自得依買賣契約及民法第348條第1項規定，請求汪繼宗辦理系爭房屋所有權移轉登記。嗣汪繼宗於88年1月7日死亡，其與翁王素瓊間就系爭房屋之借名登記法律關係（下稱系爭借名關係）， 由其繼承人即汪奕岷3人繼承，又翁王素瓊於101年5月29日死亡，系爭房屋所有權由其繼承人即翁誌毅取得，是系爭借名關係現存在於被上訴人間， 惟經伊多次向汪奕岷3人請求移轉系爭房屋所有權無果。爰類推適用民法第541條第2項規定， 依民法第242條及繼承之關係， 代位汪奕岷3人向翁誌毅終止系爭借名關係，並請求翁誌毅將系爭房屋所有權移轉登記予汪奕岷3人公同共有，再依民法第348條第1項規定及繼承之關係（本院卷第152頁），請求汪奕岷3人將所繼承之系爭房屋移轉登記予伊所有。
㈡翁誌毅抗辯：系爭房屋係因汪繼宗向伊母翁王素瓊借款，汪
繼宗以系爭房屋清償而登記予翁王素瓊所有，並無系爭借名關係存在；又汪繼宗與上訴人間就系爭房屋之買賣關係僅有債之效力，不得對抗契約以外之第三人，本件應屬汪繼宗債務不履行，上訴人不得對伊請求云云。
㈢汪奕岷、汪鳳微則於準備程序陳述略以：伊之父汪繼宗蓋房
屋時為節稅，均借用親戚之名義登記，汪繼宗並未向伊嬸嬸翁王素瓊借款，僅借用其名義登記；汪繼宗有將系爭房屋賣予上訴人父母，且未完工即交付，伊同意移轉予上訴人等語置辯。
㈣汪駿呈未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、反訴部分：㈠翁誌毅反訴主張：系爭房屋為伊因繼承取得所有權，上訴人
無權占有系爭房屋，伊自得請求返還系爭房屋，另以系爭房屋課稅現值10%計算， 請求返還自追加反訴聲明狀繕本送達之日起回溯5年至遷讓返還之日止， 相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、第179條規定， 請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，另給付新臺幣（下同）6萬4,080元及自106年8月16日起至清償日止之，按年息5%計算之利息，並自106年8月16日起至返還系爭房屋為止，按月給付1,068元。
㈡上訴人則以：翁誌毅僅為系爭房屋登記名義人，非所有權人
，自無民法第767條之適用， 亦無權請求相當於租金之不當得利；且伊為系爭房屋之買受人，核屬善意占有人，依民法第943條、第952條規定，翁誌毅追索5年之不當得利， 於法無據；縱認伊有不當得利，翁誌毅受有無權使用系爭房屋坐落基地之利益，伊得請求5年之不當得利共36萬5,215元，與翁誌毅之請求抵銷等語置辯。
三、原審駁回上訴人之本訴，另就反訴部分為翁誌毅全部勝訴之判決。
上訴人不服提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡翁誌毅應將系爭房屋之所有權移轉登記予汪奕岷3人公同共有，再由汪奕岷3人移轉登記予上訴人所有。
㈢翁誌毅在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人汪奕岷、汪鳳微及翁誌毅於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第74至75頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠坐落新北市○○區○○街○○○○○號為4層樓之建物， 1至4樓
房屋坐落之基○○○區○○段1926之5地號土地，系爭1樓房屋所有權全部及系爭土地即應有部分4分之2，於72、73年間因買賣而登記為上訴人所有，有土地登記謄本及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書在卷可稽（原審卷第121至123、191至193頁、199至201頁）。
㈡系爭房屋所有權於71年2月26日辦理第一次登記為翁王素瓊
名義，101年6月29日因分割繼承而移轉登記為翁誌毅名義，有建物登記謄本、異動索引、建物所有權狀在卷可稽（原法院重簡卷第21至22、60至63頁）。
五、上訴人本訴主張其為系爭房屋之買受人及占有人，因出賣人汪繼宗違約將系爭房屋借名登記予翁王素瓊，乃代位汪奕岷3人終止系爭借名關係， 請求翁誌毅將系爭房屋所有權移轉登記予汪奕岷3人，再依買賣關係請求汪奕岷3人移轉登記予上訴人所有。汪奕岷3人不否認上情； 翁誌毅則否認有借名登記關係存在，除以前詞置辯，另反訴請求上訴人遷讓系爭房屋，並給付不當得利。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年4月10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第75頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠汪奕岷3人之被繼承人汪繼宗與翁誌毅之被繼承人翁王素瓊
間就系爭房屋有無借名登記之法律關係存在？⒈按借名登記關係乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又「物之出賣人，負交付其物於買受人， 並使其取得該物所有權之義務。」民法第348條第1項定有明文。 本件上訴人向汪繼宗購買系爭房屋之事實，業經汪繼宗之繼承人汪奕岷陳述在卷（本院卷第76、100頁），並有系爭土地及系爭1樓房屋之買賣所有權移轉契約書卷內足佐（原審卷第191至203頁），而汪繼宗借用親友名義建屋及登記以節稅，包括系爭土地及系爭房屋在內乙節，亦經汪奕岷、汪鳳微供陳在卷（原審卷第205、256頁、本院卷第76、100頁）， 足見系爭房屋由汪繼宗借名登記翁王素瓊名下，並由上訴人占有及管理使用迄今三十餘年即屬可信，而被上訴人亦無爭執系爭房屋一直係上訴人管理使用（本院卷第77、153頁）， 益證系爭房屋於第一次保存登記之前，即已交付上訴人占有、管理及使用至今，況系爭房屋之74至95年、100至101年之房屋稅亦由上訴人繳納（原法院重簡卷第8至20頁）， 是上訴人主張其向汪繼宗買受系爭房屋，因汪繼宗將系爭房屋借名登記予翁王素瓊，又因繼承關係現登記於翁誌毅名下等節，堪以採信。上訴人基於買賣及繼承關係，代位終止借名登記關係，請求翁誌毅將系爭房屋移轉登記予汪奕岷3人公同共有，再由汪奕岷3人將系爭房屋登記予上訴人，即屬有理。
⒉翁誌毅固稱汪繼宗縱就系爭房屋與上訴人間成立買賣關係，
惟汪繼宗積欠翁王素瓊借款，而將系爭房屋登記予翁王素瓊以抵償債務，此屬汪繼宗債務不履行， 則汪奕岷3人若不承認有借名登記關係，將有損害賠償問題，渠等之陳述自不可採。又翁王素瓊雖無系爭房屋坐落基地之應有部分，惟此與汪繼宗與翁王素瓊間有無借名登記關係並無必然關係。另上訴人固繳納系爭房屋之房屋稅，惟繳納房屋稅之原因多種，不能僅憑房屋稅單而逕認有借名登記關係存在；且翁誌毅自96年起有繳交部分之房屋稅，顯默認系爭房屋為翁誌毅繼承所有。因翁王素瓊於69年間搬至台中居住，故未關心系爭房屋之狀況，證人翁苑萍即翁誌毅胞姐曾證稱翁王素瓊曾向上訴人追討系爭房屋，翁誌毅之父翁德欽亦曾向汪奕岷要求返還房屋，上訴人稱無人對系爭房屋主張權益云云，顯不可採。再者，上訴人並未證明汪繼宗與翁王素瓊間有借名登記關係存在，自無法推翻翁誌毅因登記而推定為適法所有權人云云置辯。惟查，上訴人與汪繼宗就系爭房屋有買賣關係、汪繼宗與翁王素瓊有系爭借名關係存在，業如上述，翁誌毅雖稱汪繼宗有積欠翁王素瓊借款，而以系爭房屋抵債，惟為汪奕岷、汪鳳微所否認，而證人翁苑萍自稱不知借多少、何時所借、如何交付金錢均不詳（原審卷第131至136頁），所述自不足為借貸關係成立之有利認定，矧稱系爭房屋已賣掉（原審卷第135頁），益證系爭房屋已出售， 實質上已非翁誌毅所有，更何況上訴人自系爭房屋第一次保存登記之前即居住使用收益到現在，已述於前，何以汪繼宗竟以一已有人居住使用之房屋抵債，且翁王素瓊二、三十年來未主張權利（依翁誌毅所稱其父於101年間才詢問汪奕岷[本院卷第153頁]），顯異於常情；至於上訴人稱因建商告知翁王素瓊跑路，致未能辦理過戶，而翁誌毅自稱全家搬到台中（本院卷第15
3、154頁）上訴人上開主張並非無據。既翁誌毅並未舉證汪繼宗係欠債以系爭房屋抵債，自不足推翻前開借名登記之認定。
㈡上訴人依民法第242條代位汪奕岷3人終止系爭借名關係，請
求翁誌毅將系爭房屋所有權移轉登記予汪奕岷3人公同共有，再依同法第348條第1項規定， 請求汪奕岷3人移轉登記予上訴人所有，有無理由？如前所述，汪繼宗與翁王素瓊間有系爭借名關係，均已過世，繼承人汪奕岷3人怠於行使權利，上訴人依民法第242條代位汪奕岷3人終止系爭借名關係， 請求翁王素瓊之繼承人翁誌毅將系爭房屋所有權移轉登記予汪奕岷3人，再依同法第348條第1項規定，請求汪奕岷3人移轉登記予上訴人所有，即屬有理，應予准許。
㈢上訴人是否無權占有系爭房屋？翁誌毅反訴請求上訴人遷讓
房屋有無理由？上訴人占有使用收益系爭房屋，有合法權源，並得代位請求翁誌毅移轉所有權，同前所述， 則翁誌毅反訴依民法第767條第1項前段，以上訴人無權占有為由， 請求遷讓返還系爭房屋，洵非有理。
㈣如認上訴人無權占有，翁誌毅得請求上訴人給付相當於租金
之不當得利若干？上訴人為抵銷抗辯，有無理由？⒈上訴人有法律上之原因而占有使用系爭房屋至今，說明同前
，自無不當得利，則翁誌毅反訴依民法第179條規定， 請求給付相當租金之不當得利，即有不合，應予駁回。
⒉上訴人另以系爭房屋占用系爭土地之不當得利，請求抵銷，
惟翁誌毅不當得利之請求無理由，自無抵銷可言，附予敘明。
六、綜上所述，上訴人類推適用民法第541條第2項規定，依民法第242條及繼承之關係， 請求翁誌毅將系爭房屋所有權移轉登記予汪奕岷3人公同共有， 再依民法第348條第1項規定及繼承之關係， 請求汪奕岷3人將系爭房屋移轉登記予上訴人所有，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至翁誌毅反訴請求部分，核無理由，原審為翁誌毅勝訴之判決，亦有未洽，併予廢棄，改判如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，暨上訴人聲請訊問汪奕岷、並向檢察署調卷（本院卷第104頁），經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列、亦無調查必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。