臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1035號上 訴 人 黃毓羚訴訟代理人 邱昱宇律師被 上 訴人 王冠傑訴訟代理人 戴家旭律師（法扶律師）上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年6 月26日臺灣新北地方法院106 年度訴字第1424號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人李金鳳於民國96年間離婚，伊因工作時常出外，於101 年11月間為向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）貸款，而將伊所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：79/1000 ）暨其上同段
192 建號建物（即門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○○號
6 樓，下稱系爭房地）之所有權狀交給李金鳳幫忙辦理。之後要向李金鳳索取系爭房地所有權狀，李金鳳卻遲未返還。然前向玉山銀行之貸款，有還不出每月貸款之虞，經李金鳳告知可代伊向玉山銀行申請減少每月貸款金額，延長還款期限，但須提供印鑑證明予玉山銀行，伊基於信賴，故與李金鳳至戶政機關申請印鑑證明（下稱系爭印鑑證明），與身分證影本一併交予李金鳳作為向玉山銀行展延貸款之用。詎伊發現系爭房地於104 年4 月7 日遭設定登記擔保金額為新臺幣（下同）300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。惟伊不認識亦未曾見過上訴人，與上訴人間更無借貸關係，經伊調取系爭抵押權登記申請資料後，方知悉李金鳳持前揭其為向玉山銀行申請貸款展延之印鑑證明，於其上註記「本印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用」而辦理糸爭抵押權登記。伊未授權李金鳳使用系爭房地之所有權狀、印鑑證明等資料，李金鳳擅自使用並辦理系爭抵押權登記，已構成無權代理，對伊不生效力。且伊不曾向上訴人借款，亦不曾簽發票據或借據等予上訴人，又不曾同意提供系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，更不曾與上訴人一同辦理系爭抵押權設定登記，系爭抵押權及其所擔保之債權已侵害伊之權利，並使伊之權利陷入不安之狀態，實有以判決予以確認並除去之必要，且依民法第767 條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人為具社會常識及經驗之成年人，當明瞭房地所有權狀及印鑑證明交付予第三人之利害關係及高度風險性。其既已與訴外人李金鳳離婚，竟自101 年11月起至
104 年4 月7 日長達約2 年半之期間，放任李金鳳持有系爭房地所有權狀，顯不符社會常情。又被上訴人既曾以系爭房地向玉山銀行貸款時，當知向銀行申請減少每月還款金額及延長還款期限，主要關鍵在於本人還款繳息情況及個人信用紀錄，不需要房地權狀及印鑑證明，是被上訴人所述非實。本件債權債務關係存在於伊與李金鳳之間，被上訴人係負擔提供物保責任，故被上訴人強調與伊並無債權債務關係，容有誤解。本件辦理設定系爭抵押權程序，既有被上訴人所交付之系爭房地所有權狀正本，及其親自申請並交付之印鑑證明，且其上所蓋用之印文經鑑定為符合印鑑證明上之印鑑章所蓋印，已可證明被上訴人係授權李金鳳代為辦理。被上訴人起訴時原主張只交付李金鳳印鑑證明，未交付印鑑章，故系爭抵押權申請書上所蓋用被上訴人印文為李金鳳偽刻印章所蓋，經鑑定系爭抵押權申請書上所蓋用印文即為印鑑章所蓋印，被上訴人才改稱係李金鳳盜用印鑑章。被上訴人既已自行交付系爭房地所有權狀及印鑑證明或印鑑章等，其所為至少係由其自己行為表示以代理權授與他人，而適用表見代理規定，被上訴人自應負授權人之責任，其本件請求自屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。本件被上訴人主張其為系爭房地所有權人，系爭房地遭李金鳳冒用向上訴人借款設定系爭抵押權，上訴人則予否認，兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權存否即有爭執，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，此不明確之情形得以本件確認之訴排除，被上訴人就此應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、查被上訴人所有之系爭房地，於104 年4 月7 日經設定以被上訴人為債務人兼義務人、李金鳳為債務人、上訴人為抵押權人，擔保金額為300 萬元之系爭抵押權，經新北市新莊地政事務所辦理登記，又系爭抵押權設定申請書所附之系爭印鑑證明，為被上訴人於104 年4 月2 日至戶政事務所辦理；且系爭抵押權設定申請書上所蓋印之「王冠傑」印文、系爭印鑑證明上之「王冠傑」印文及被上訴人所提出之印鑑章，經送請法務部調查局鑑定，其以重疊比對、特徵比對鑑定方法，鑑定結果認上開印文，均與被上訴人所提出之印鑑章之印文相同，且兩造均已向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對李金鳳提起刑事告訴，現經通緝中等情，為兩造所不爭執（見本院卷第60頁），且有系爭房地之土地及建物登記謄本、系爭抵押權設定申請書暨所附資料、法務部調查局
106 年10月17日調科貳字第10603378130 號函暨該局問題文書鑑識實驗室調科貳字第10603378130 號鑑定書、新北地檢署通緝書在卷可參（見原審卷第25至42頁、第223 至229 頁、第43頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張其並未同意或授權李金鳳與上訴人設定系爭抵押權登記，而係李金鳳冒用伊之名義所為，兩造間並無設定抵押權之意思合致，系爭抵押權設定自不生效力，伊得請求塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人是否授權李金鳳設定系爭抵押權？㈡被上訴人是否應依民法第169 條之規定對上訴人負授權人之責？㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分述如下：
㈠被上訴人是否授權李金鳳設定系爭抵押權？⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文；又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年度台上字第963 號判例意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件上訴人於原審陳稱：伊係透過玉山銀行板新分行消金中心襄理王哲文介紹，知悉李金鳳有資金需要，王哲文說李金鳳曾向玉山銀行貸款，有還款但有跳票紀錄，要再跟玉山銀行借款，但銀行審核沒有過，問伊是否願意借款，並會用系爭房地設定第二順位抵押，伊有問系爭房地所有權人跟李金鳳的關係，王哲文說兩人已辦理離婚，但金錢上都是李金鳳在處理，系爭抵押權是由王哲文跟李金鳳談妥，伊沒有見過被上訴人；伊沒有問清楚是被上訴人或李金鳳要借款，借款對象應該算是李金鳳，由被上訴人提供擔保品等語（見原審卷第253 至258 頁），可見本件係李金鳳向上訴人借款，而以已獲得被上訴人同意及授權為由，辦理系爭抵押權設定登記予上訴人。惟被上訴人已否認有同意及授權李金鳳辦理設定之情事，依前開說明，上訴人自應對系爭抵押權設定業經被上訴人同意或授權為之，負舉證之責。
⒉據證人曾豪爽即協助辦理系爭抵押權設定登記之代書於原審
證稱：伊從94年間開始擔任代書，玉山銀行之王哲文說朋友李金鳳有不動產抵押問題需要協助，伊先電話跟李金鳳聯絡，告知要準備私人借款所須文件，即權狀、印鑑章、印鑑證明及所有權人的身分證影本，之後約在李金鳳新北市○○區○○路與泰林路附近巷子的住家，但不是系爭房地，現場有李金鳳及一或二個男生在場，至於是否為被上訴人，因為時間久了不記得。土地登記申請書及抵押權設定契約書上的內容是伊先打好，當場伊再填寫權狀標的及雙方資料，後來是李金鳳自己去地政機關送件，當時上訴人、王哲文並不在場。伊擔任代書在受理案件一般會核對在場之人及證件資料，但本件時間久了，不記得有無核對。印鑑證明上手寫之「印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用」註記是伊寫的，印文也是當場蓋的，伊處理私人抵押權設定原則上會與權狀所有權人見面確認，但如果是銀行的設定就不會，本件沒有跟被上訴人接洽過等語（見原審卷第234 至242 頁），足徵系爭抵押權設定過程係由李金鳳與證人曾豪爽接洽辦理，且非相約至被上訴人家中用印，而證人曾豪爽依其職業於辦理一般私人借貸不動產設定抵押時，會核對確認當事人及設定內容，但其於協助系爭抵押權設定申請書之書寫及用印時，雖當場有被上訴人之印鑑章、身分證影本及系爭房地所有權狀，但其是否有與系爭房地所有人核對、確認身分，及被上訴人是否在場一節，證人曾豪爽均已不復記憶，且當庭表示對於被上訴人並無印象，亦未與被上訴人接洽、確認過，可認被上訴人主張其並未參與系爭抵押權設定之用印過程乙節，堪以信採。
⒊復審諸證人王哲文證稱：李金鳳於101 年有到玉山銀行表示
與被上訴人有資金需求，不動產是被上訴人的，由伊負責接洽、處理，當時李金鳳說被上訴人忙碌，所以把資料給李金鳳處理，後續申請對保及兩次的增貸，對保時都有見過被上訴人，銀行也有核撥款項，貸款人是被上訴人，貸款核撥金額也是到被上訴人帳戶，還款也是由被上訴人帳戶扣款。10
4 年3 、4 月時，李金鳳說有資金需求，需要增貸，但因被上訴人票信有問題，銀行沒有核撥增貸，並告知要等票信紀錄正常後才可以跟銀行貸款。後來李金鳳又打電話給伊表示需要週轉，伊基於跟李金鳳多年的認識，就把李金鳳要借款的資訊提供給上訴人，且李金鳳說會說服被上訴人把不動產拿出來做設定，後來上訴人有借款給李金鳳。當時借款是講一個總額度，依設定的總金額，分批把資金匯款給李金鳳。但伊沒有跟被上訴人本人確認過是否同意設定系爭抵押權，因為李金鳳表示會自己跟被上訴人說。104 年10月間，上訴人表示找不到李金鳳，請伊幫忙打電話聯絡，但李金鳳電話關機，後來被上訴人有到銀行，問怎麼有系爭抵押權之設定，伊問被上訴人怎麼會不知道，因為辦理抵押權設定要有權狀，被上訴人說是因為調資料所以才發現有系爭抵押權，並說李金鳳稱要向銀行申請展延，所以需要權狀等資料，所以才把權狀等資料交給李金鳳；李金鳳並沒有提出任何被上訴人同意設定抵押的書面資料；李金鳳有說系爭房地是被上訴人與父親自住等語（見原審卷第259 至263 頁），可證其與證人曾豪爽均未曾向被上訴人本人確認是否同意為系爭抵押權設定，李金鳳亦未提出相關經被上訴人授權之文件為證，故上訴人僅以李金鳳曾提出權狀、系爭印鑑證明、身分證影本及印鑑章等，而遽謂李金鳳已取得被上訴人之同意及授權云云，尚非可採。
⒋又上訴人主張：其於104 年4 月7 日自玉山銀行板橋分行帳
戶轉帳150 萬元予李金鳳，李金鳳分別於同年5 至9 月匯款返還借款共計100 萬元；李金鳳又陸續向上訴人借貸150 萬元、130 萬元，上訴人遂於同年9 月7 日轉帳70萬元、80萬元至李金鳳所指定其女兒王媺涵玉山銀行帳戶，又於同年10月2 日轉帳130 萬元至王媺涵上開玉山銀行帳戶。而同年10月15日李金鳳再告知因緊急周轉需要，欲再借貸155 萬元，並交付其女兒王媺涵、媳婦林佑潔所開立之空白支票4 紙及訴外人張淑婷所開立發票日104 年10月20日、面額72萬元之支票乙紙，並告知均授權上訴人自行填載發票日及面額，伊因而於104 年10月19日匯款155 萬元至李金鳳玉山銀行帳戶，詎次日即無法聯繫李金鳳，現已逃匿並經通緝等語，並提出存摺交易往來明細、存款憑條、支票、約定償還時程表暨本票、約定償還時程書為證（見原審卷第173 至195 頁、第
289 至291 頁），可知上訴人借款均係匯入李金鳳之帳戶或李金鳳所指定之帳戶。此亦經證人王媺涵證述：上開玉山銀行帳戶是母親李金鳳要伊開立，供李金鳳辦理信用貸款之用，是由玉山銀行的人到李金鳳位在福德街2 樓住處辦理，之後存摺、印章、提款卡到現在都是李金鳳持有，伊不知道上訴人匯款之情形，也沒有簽過支票，伊也沒有拿到錢，因為帳戶存摺及支票都是李金鳳在保管使用等語（見原審卷第32
7 至330 頁），堪認上訴人並無匯款或交付款項予被上訴人，且被上訴人亦未開立支票或本票，也未於約定還款時程書上簽章，則前開借款之當事人僅足認定為上訴人與李金鳳，被上訴人既非渠等間借貸之貸與人或連帶保證人或保證人，自難認被上訴人與上開上訴人與李金鳳間之借貸有何關聯。兩造間既無債權債務關係，難認被上訴人有何同意提供系爭房地設定系爭抵押權之理由或必要。是以，被上訴人自無同意將系爭房地供作李金鳳個人借貸之情事。
⒌從而，經對照上訴人上揭所述，及證人王哲文、曾豪爽前開
證詞，顯然以系爭房地辦理系爭抵押權設定，均係由李金鳳持被上訴人之權狀、系爭印鑑證明等資料，上訴人、證人等均從未曾向被上訴人本人確認是否確有授權或同意李金鳳辦理，被上訴人亦未親自在相關登記申請書、抵押權設定契約書上簽名或蓋章甚明，自無法認被上訴人有授權或同意李金鳳於其系爭房地辦理設定抵押權與上訴人。且李金鳳持系爭房地向上訴人抵押借款，相關借款金額皆係由李金鳳取得，遑論被上訴人在系爭抵押權設定之前如何能知悉，又如何能與上訴人就系爭抵押權之設定達成意思合致。是被上訴人主張系爭抵押權之設定係李金鳳未經其同意或授權所為，應堪信採。
㈡被上訴人是否應依民法第169 條規定對上訴人負授權人之責
任？
1.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例意旨可資參照）。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照）。
2.查，系爭抵押權設定係李金鳳透過王哲文委託代書曾豪爽協助辦理，係由李金鳳持系爭房地權狀、被上訴人之身分證影本、系爭印鑑證明、印鑑章辦理系爭抵押權之設定，證人曾豪爽、王哲文及上訴人均未曾向被上訴人本人查證等情，業經其等證述如上；且證人王哲文於原審亦證述：李金鳳於10
1 年間至玉山銀行表示系爭房地為被上訴人的，因有資金需求申請貸款，是由李金鳳向伊接洽，李金鳳表示因被上訴人忙碌遂將資料交由李金鳳辦理等語（見原審卷第259 頁），可知被上訴人之前確係交由李金鳳處理向玉山銀行貸款事宜，堪認被上訴人陳稱此次因李金鳳又告知可代為協助向玉山銀行辦理減少還款金額、延長還款期限等，其因信任李金鳳而交付系爭印鑑證明、身分證影本等資料等語，應堪信採。揆前判例意旨，系爭房地權狀、身分證影本、系爭印鑑證明、印鑑章等既均非被上訴人所出示，且證人曾豪爽證述：系爭印鑑證明上手寫註記「本印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用」是伊所寫等語（見原審卷第235 頁），故被上訴人因李金鳳表示可代為向玉山銀行申請延長還款期限乙事而將其身分證影本及系爭印鑑證明等資料交付李金鳳，尚不足使第三人信李金鳳有設定系爭抵押權之代理權存在。而李金鳳持有之上開系爭房地之權狀、系爭印鑑證明等文件，亦不足顯示被上訴人有賦予設定系爭抵押權權限之積極行為，且上訴人未能證明被上訴人有在場參與系爭抵押權之設定，亦即被上訴人並無積極行為可徵之表見行為，自與「由自己之行為表示以代理權授與他人」不符，上訴人以李金鳳持有系爭抵押權設定之必要證件，即謂被上訴人有以自己之行為表示代理權之授與，誠非可採。
⒊上訴人另稱縱李金鳳未經被上訴人同意，惟被上訴人既已自
承多次將系爭房地之所有權狀等資料交予李金鳳向玉山銀行辦理借款及設定擔保，使李金鳳藉持上開文件辦理系爭抵押權，被上訴人應依表見代理規定亦應負授權人之責任云云，並舉最高法院105 年度台上字第874 號、106 年度台上字第
491 號判決為參。惟本件被上訴人並未出具授權書或相關文件授權李金鳳處理系爭抵押權設定事宜，且其於提起本件訴訟前已對李金鳳提出刑事告訴，已如上述，可見被上訴人於知悉系爭抵押權設定，並非未為反對之意思表示，核與上開判決案例事實不同，自不能比附援引。從而，系爭抵押權之設定，並無表見之事實，且被上訴人前委由李金鳳代為向玉山銀行辦理貸款設定抵押時，均經證人王哲文親自與被上訴人本人對保，業經證人王哲文證述明確（見原審卷第259 頁），故系爭抵押權設定之情形，自非可與之前與玉山銀行設定擔保乙事相比擬，上訴人此部分所述，即非可取。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？
經查，被上訴人並未授權李金鳳辦理系爭抵押權設定登記，且本件被上訴人並無表見代理應負授權人之責，亦無追認李金鳳無權代理行為，業如前述，系爭抵押權之設定自不生效力，則系爭抵押權之存在既對被上訴人就系爭房地之所有權有所妨害，被上訴人自得依據民法第767 條規定，訴請上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及依民法第767 條之規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 林佑珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。