臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1045號上 訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊法定代理人 陳德儒訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 上訴人 邱建峰訴訟代理人 廖修譽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年7月13日臺灣士林地方法院107 年度訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國一０七年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人原為馮兆麟，於第一審言詞辯論終結前變更為陳德儒，並已經第一審法院為裁判，上訴人向原第一審法院聲明承受訴訟，經原審於民國（下同）107 年11月19日裁定准予承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、新北市政府人事函令及上開裁定可稽（見本院卷第175 至183 頁），先予敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。本件被上訴人戶籍地址臺北市○○區○○街○○號並未變更，住所則為臺北市○○區○○○路○段○○○ 巷○○弄○○號8 樓，並無住居所不明之情形，原審以被上訴人送達處所不明，而以公示送達言詞辯論期日通知，難認已合法送達被上訴人，則原審依上訴人之聲請准為一造辯論判決，其訴訟程序固有瑕疵，惟兩造陳明同意由本院為裁判（見本院卷第108 頁），依上開規定，本院應自為判決，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人陳錦榮於102 年7 月13日凌晨2 時40分許，行經新北市○○區○○街○○號建物（為3 層樓建物，1 、2 、3 樓門牌號碼分別為78號、78之1 號、78之2 號，下分稱系爭1 、2 、3 樓，合稱系爭建築）前，遭蘇力颱風吹倒由被上訴人實質管領之系爭建築頂樓之磚牆（下稱系爭磚牆）所散落之磚塊重擊頭部，而不治死亡（下稱系爭事故）。陳錦榮家屬即訴外人劉金菊、陳葦維、楊育貞3 人（下合稱劉金菊等3 人，分稱其姓名）因而向伊訴請國家賠償，經本院105 年度上國字第10號（下稱系爭國賠事件）判決伊應各給付新臺幣（下同）70萬元予劉金菊等3 人確定在案，伊並據以於106 年5 月9 日給付劉金菊等3 人共計229 萬9,068 元（每人本金70萬元及自104 年6 月6 日起至106 年
4 月28日止計6 萬6,356 元法定遲延利息）。惟系爭事故，係被上訴人於97年8 月間自訴外人即原買受人林義欽處收回系爭3 樓，至102 年7 月13日止4 年期間，明知系爭3 樓屋頂頂樓留有違章建築拆除後不具完整結構之系爭磚牆，卻未有任何拆除、支撐、穩固或避免墜落之防護作為，任由系爭磚牆遭颱風吹襲所導致，自應對劉金菊等3 人負侵權行為損害賠償責任，此業經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以
104 年度重訴字第403 號（下稱系爭403 事件）判決被上訴人應賠償劉金菊、陳葦維各70萬元本息、楊育貞76萬5,000元本息確定在案。系爭磚牆於新北市淡水區公所通報伊之前即屬違章建築拆除後之剩餘物，並非建築法規所定之建築物，即非伊權責範圍內應拆除之標的物，惟因被上訴人怠於修繕維護系爭磚牆致生系爭事故，而使伊遭法院認定伊應就系爭事故負國家賠償責任，致伊受有給付劉金菊等3 人共計22
9 萬9,068 元之損害，被上訴人對伊應負損害賠償責任。又伊給付劉金菊等3 人229 萬9,068 元後，被上訴人因系爭事故發生對於劉金菊等3 人所負之債務，業因伊之清償而消滅，然被上訴人並無保有該利益之法律上原因，為不當得利。縱認兩造為共同侵權行為人，則於伊賠付劉金菊等3 人229萬9,068 元後，被上訴人仍應依民法第281 條第1 項規定，償還伊229 萬9,068 元等情。爰先位依民法第184 條第1 項前段、第179 條規定、備位依民法第281 條第1 項之規定，請求被上訴人如數給付。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人全部不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人229 萬9,068 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭磚牆係興建中之違章建築，非屬拆除屋頂所剩殘餘物，有拆除權限者為上訴人。上訴人未就已遭舉發為違建之系爭磚牆拆除，為系爭事故發生之原因，依確定判決認定其法律上獨立之責任，而全數賠償金額應由上訴人負擔，自應受拘束，上訴人不得再向伊請求。又伊亦已負擔臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）支付犯罪被害補償金110 萬元後應負擔之責任，並另給付被害人家屬道義上金錢，而達成和解等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查：
⒈陳錦榮於102 年7 月13日凌晨2 時40分許，行經系爭建築附
近，遭蘇力颱風吹倒系爭磚牆之散落磚塊重擊頭部而不治死亡，為兩造不爭執（見本院卷第109頁），堪予認定。
⒉就系爭事故，被上訴人涉有過失致死之罪嫌，經檢察官提起
公訴，經士林地院以103 年度易字第195 號刑事判決被上訴人犯過失致人於死罪，處有期徒刑3 月，經提起上訴後，復經本院以104 年度上易字第1574號刑事判決駁回上訴，而告確定（下稱系爭刑事案件），業經本院依職權調閱系爭刑事案件卷宗可稽。
⒊陳錦榮家屬劉金菊等3 人就系爭事故所造成之損害，於系爭
刑事案件中，對被上訴人提出附帶民事訴訟，經士林地院10
4 年度重訴字第403 號判決被上訴人應賠償劉金菊、陳葦維各70萬元（精神慰撫金，扣除士林地檢署支付犯罪被害補償金每人精神慰撫金30萬元）、楊育貞76萬5,000 元（精神慰撫金及喪葬費，扣除士林地檢署支付犯罪被害補償金每人精神慰撫金30萬及喪葬費20萬），及均自104 年10月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經被上訴人提起上訴後，被上訴人與劉金菊等3 人於106 年6 月26日本院106 年度上字第465 號事件中達成和解，被上訴人給付劉金菊等3 人共20萬元，此有士林地院104 年度重訴字第403 號判決在卷可稽（見原審卷第18至36頁），並經本院依職權調閱系爭403事件全卷查閱無訛。
⒋另劉金菊等3 人亦向上訴人訴請國家賠償，經本院以105 年
度上國字第10號民事判決上訴人應各給付70萬元予劉金菊等
3 人（精神慰撫金各70萬元，亦均扣除士林地檢署支付犯罪被害補償金每人30萬元），復經最高法院於106 年3 月24日以106 年度台上字第1121號裁定駁回上訴人之上訴確定；上訴人並據以於106 年5 月9 日賠付劉金菊等3 人共計229 萬9,068 元（每人本金70萬元，及均自104 年6 月6 日起至10
6 年4 月28日止，共計19萬9,068 元之法定遲延利息），此亦有本院105 年度上國字第10號判決在卷可稽（見原審卷第54至61頁），並經本院依職權調閱系爭國賠事件全卷核閱無誤。
㈡上訴人主張系爭磚牆於新北市淡水區公所通報前即屬違章建
築拆除後之剩餘物，並非建築法規所定之建築物，即非上訴人權責範圍內應拆除之標的，惟因被上訴人怠於修繕維護系爭磚牆致生系爭事故，而使上訴人遭法院認定應就系爭事故負國家賠償責任，已支出229 萬9,068 元本息，得請求被上訴人給付等語，惟被上訴人否認有拆除系爭磚牆權限，上訴人應受系爭國賠事件事實其賠付責任之拘束等語。而查上訴人給付劉金菊等3 人229 萬9,068 元，既係依系爭國賠事件判決之結果，上訴人依法所應為之給付，被上訴人對上訴人自無故意或過失，不法侵害上訴人之行為可言，被上訴人亦無因此獲有任何利益，要與被上訴人對劉金菊等3 人是否應負賠償損害責任，實屬二事，上訴人主張依民法第184 條第
1 項前段、第179 條之規定，請求被上訴人給付229 萬9,06
8 元，自屬無據，應無可採。㈢又上訴人主張被上訴人怠於修繕維護系爭磚牆致生系爭事故
，亦有過失，就賠償劉金菊等3 人所支出229 萬9,068 元本息，得依民法第281 條第1 項規定，請求被上訴人給付等語，被上訴人則仍否認其有過失，上訴人依其獨立國家賠償責任賠付後，不得向被上訴人請求等語。查：
⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任，民法
第185 條第1 項前段定有明文。而按民事上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。又依國家賠償法第5 條規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。是國家賠償責任雖係國家責任之特別立法，惟其本質仍屬侵權行為。且按國家賠償法第2 條第2 項規定：
「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權」，足見國家與公務員間之關係，並非民法第188 條規定僱用人、受僱人間關係，國家於公務員有故意或重大過失時，固有求償權，而屬代負公務員責任外，於其他對公務員並無求償權之情形，係以自己責任為負責。則國家機關於其所屬公務員有對被害人應負自己責任，且具備一般侵權行為要件時，自仍得與第三人成立共同侵權行為連帶賠償責任之餘地，而非偶然競合。
⒉就系爭事故之責任認定部分：
⑴查被上訴人於96、97年間，將其借名登記於訴外人楊少莞名
下之系爭2 樓、3 樓，出售並先行交付林義欽（林義欽先後借用訴外人歐陽鳳菊、俞珮嬑及陳裕元名義購買），林義欽在系爭建築頂樓加蓋系爭磚牆及鐵皮，嗣因林義欽未依約給付價金而遭被上訴人撤銷買賣契約，被上訴人於98年2 月間收回系爭2 樓、3 樓，並於100 年9 月間將系爭2 樓出售予訴外人鄭阿明，並登記在鄭阿明之子鄭元魁名下，有系爭2、3 樓建物登記謄本、買賣契約可按（見系爭刑事案件相驗卷第90至103 頁、第294 至476 頁），並經證人楊少莞、林義欽、鄭阿明及陳裕元分別陳明在卷（見系爭刑事案件偵卷第24、152 、154 、171 頁、一審卷一第101 至102 頁、第109頁），堪予認定，先予敘明。
⑵上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定應負損害賠償責任部分：
①證人林義欽於偵查時曾稱：伊購買系爭2 樓、3 樓後，因漏
水很嚴重，要加蓋鐵皮及牆壁，原施工範圍為2 樓大門、陽台及整修3 樓倒塌屋頂，本來要在屋頂增建磚造牆面再加上鐵皮屋頂的採光罩，但未完成鐵皮屋頂之前，被上訴人即沒收訂金及換鑰匙，無法繼續施工，頂樓採光罩並未放上去，該處柱子本來就有一半，高度跟女兒牆差不多，在樓梯出來部分施作矮牆，從後面延伸到前面，有2 道矮牆左右相隔，把頂樓區分成3部分，高度約1.5公尺，矮牆要做隔間，再置放採光罩等語（見系爭國賠事件二審卷第127頁、第129頁反面、第131頁反面），與證人即代被上訴人處理系爭2、3 樓買賣事宜之友人張昱晴證述與林義欽撤銷買賣契約後，並未再處理頂樓等語相符（見系爭刑事案件一審卷一第193 頁反面），足見系爭磚牆屬停建之建築構造物至明，上訴人仍稱系爭磚牆屬拆除屋頂剩餘物云云，要無可採。
②又證人即林義欽委託之裝修師傅朱壯國證稱：事發後伊去看
現場，頂樓女兒牆上面有砌磚，女兒牆原結構是鋼筋混凝土，不是磚頭，偵卷58頁下方照片編號1 、2 、3 、4 （即系爭磚牆）隔間牆高度，從腳踏地板往上算3 米高，比女兒牆還高等語（見系爭刑事案件一審卷一第89至91頁）。參以房屋遠景相片及新北市警察局勘驗屋頂相片所示，系爭磚牆共為4 道牆面，各別與頂樓女兒牆成垂直交接，分隔頂樓空間等情（見系爭國賠事件二審卷第184 至186 頁），依其建築目的顯為林義欽未向建築機關申請核發執照，擅自在頂樓加蓋作為隔間之分間牆，屬建築法第4 條所規定之建築構造物，並不因事後停工未完成頂蓋，以及現無人使用，即認定非屬違章建築。
③又違章建築處理辦法第11條之1 規定影響公共安全既存違章
建築，主管機關應訂定拆除計畫限期拆除，顯已明揭基於保障人民生命、身體及財產等法益，於影響公共安全之違章建築，已無不作為（即不為拆除）之裁量餘地。查觀諸事故發生後現場照片（見系爭刑事案件相驗卷第39頁、第77至80頁），系爭磚牆結構並非完整，復無遮蔽或補強，立於頂樓邊緣，並曾發生磚頭掉落，客觀上有顯著影響往來安全之危險存在等事實，並有里長蕭慶和、里民林益聰陳述在卷（見系爭刑事案件相卷第16、84、85頁）。對於系爭磚牆有此危安存在，新北市淡水區公所（下稱淡水區公所）於97年9 月10日接獲人民陳情後，以97年9 月16日北縣淡工字第0000000000號違章建築查報單暨附現場相片，向上訴人舉發系爭磚牆為違章建物；里長蕭慶和為免系爭磚牆因颱風來襲倒塌掉落，危及路人及車輛安全，於97年9 月26日申請淡水區公所派員勘查拆除，經淡水區公所函覆已向上訴人查報在案。上訴人派員勘查後認屬業者應自行拆除違建構造物，無須拆除在案。其後，里長蕭慶和復以98年8 月12日「砌磚塊未完工有倒塌之虞（97年9 月26日申請書至今未處理），請速派員勘查以維里民生命財產安全」向淡水區公所再提出申請，經轉知上訴人後，上訴人以其於98年10月31日派員勘察，認僅有牆面未有屋頂（與先前相同），尚未有新（復）建行為，無須拆除等語，有淡水區公所查報單、97年9月16 日里長申請書、確認函文、98年8月12日里長申請書、98年11月9日便箋及98年11月18日北縣拆認字第0980052243號函可稽（見系爭國賠事件一審卷第65、66、67、117、118、119、120、213、214、224、225 頁）。足見因當地民眾無法查知系爭磚牆管理維護之人為何人，僅能向主管機關即上訴人請求其依公權力排除此立即之危險，此非函知工務局存查即可排除，為顯然之理，依上說明，上訴人已無不作為之裁量餘地。上訴人另舉臺北縣違章建築拆除標準（見系爭國賠事件一審卷第105頁，100年5月26日廢止）第2點關於將主要構造拆除雖未達第1點範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行之規定，惟該拆除標準僅列舉拆除方法，並未摒除維護公共安全之建築管理目的，如認定其無法使用之程度，即應包括不發生公共安全之情形，詎上訴人之公務員仍固守該行政規制，逕自認定系爭磚牆已屬剩餘物，無權拆除云云，拒絕拆除，其對其危險之發生自有預見，仍放任系爭磚牆危險繼續存在，終致系爭事故發生，自應對陳錦榮死亡結果，依國家賠償法第2條第2項規定，負損害賠償責任。又上訴人此部分責任，系爭國賠事件亦同此認定，業如前述，上訴人仍主張已通知新北市工務局妥處，並無怠於執行職務之國家賠償責任云云，自無可採。
⑶被上訴人應依民法第184 條第1 項規定，對被害人負損害賠償責任部分：
①證人即系爭1 樓所有人郭福林於系爭刑事案件偵查及審理中
證稱：80年間購買後沒有自住，到97年間租給林龍溢做禮儀店，頂樓是否共有不清楚，水表在1 樓，平時也不會用到該處，出入口也不需要用到樓梯；97年有人來裝修，頂樓搭違建時，沒有竣工，後來不知道什麼原因，就把2 、3 樓鋁窗拆走，頂樓也有東西被拆走等語（見系爭刑事案件偵卷第15
4 頁、一審卷一第187 、188 頁）；證人即系爭1 樓承租人林龍溢則證稱：97年5 月承租後沒有去頂樓看過，是系爭事故後上網看google地圖才看到頂樓有東西或違建等語（見系爭刑事案件一審卷一第181 頁），而證人鄭阿明亦證述：向被上訴人購買2 樓房屋時，產權沒有含頂樓，只知道自己權利只有2 樓，2 樓的水搭裝設在屋頂，也是叫屋主即被上訴人幫忙裝的等語（見系爭刑事案件偵卷第154 頁、一審卷一第145 頁反面至146 頁、第149 頁反面），足見系爭1 、2樓住戶均未有使用系爭房屋之頂樓平台，系爭1 樓住戶見頂樓施工未有異議，甚至系爭2 樓住戶並無使用收益頂樓之認知，且系爭2 樓、3 樓本均為被上訴人所有，併同出售林義欽，並連同頂樓交付林義欽，而由林義欽修繕如上，足見被上訴人亦對頂樓有實質占有管領，其於發生系爭事故後，始於系爭刑事案件中否認其就頂樓之管領權云云，自屬無據。②又證人林義欽證稱：被上訴人要求返還系爭2 、3 樓時，包
括所施作一切現況及所有東西，都歸被上訴人等語（見系爭刑事案件一審卷一第109 頁），益徵頂樓為系爭3 樓住戶實質管領行使，且行之有年，為系爭1 、2 樓住戶所默示分管，並於林義欽已有系爭磚牆存在之頂樓返還被上訴人後，由被上訴人取得實質管領力，而有管理維護系爭磚牆之義務，應堪認定。再查，系爭磚牆原即因其結構不完整，而有相當危險，里長蕭慶和於98年8 月12日曾以系爭頂樓平台，有危及路人、車輛安全及砌磚塊未完工倒塌之虞為由，向新北市淡水區公所申請派員勘查拆除等情，業如前述，則經久日曬雨淋，一望即知有倒塌崩落之危險，且系爭磚牆緊鄰新生街垂直興建，並位於高處頂樓，倘有崩塌，即會發生磚塊墜落之情形，衡情為一般得以預見之危險，被上訴人自無不知之理，卻以林義欽尚未返還為由拒絕處理，放任系爭磚牆客觀上確存在隨時崩落危險；又蘇力颱風來襲，經中央氣象局通報，而為眾所周知之事，依一般通念，發生吹落系爭磚塊機率更甚，被上訴人就此應注意，且能注意竟不注意防護管理，足認被上訴人對系爭磚牆維護管理義務具有過失。
③又違章建築處理辦法係規範及授權行政機關拆除違章建築之
權限，並未排除管理處分權人私法上本於其財產權，原有之拆除處分之權利，此觀違建案件經以公文通知自行拆除（改善）而屋主未於期限內完成者，始由拆除隊行為通知違建戶告知派員前往執行拆除之時間之處理程序益明，且於拆除前，更應善盡其管理維護義務，避免對他人造成損害。是被上訴人抗辯系爭磚牆屬已舉發之違建，無拆除權責云云，並無可採。而系爭國賠事件僅係論斷上訴人應負國家賠償責任，並因被害人家屬之損害已另自犯罪補償金獲得補償，而應予扣除等情，並未提及被上訴人應否負賠償責任，被上訴人之過失與上訴人之責任實屬二事，是被上訴人稱系爭國賠事件已認定僅上訴人應獨立負賠償責任，上訴人應受該確定判決拘束云云，並無可採。
⑷是上訴人如於系爭磚牆發生危險並經舉報時，未怠於查知權
責對象，並確實予以拆除致無安全之虞；及倘被上訴人於取得系爭磚牆實質管理力後，有盡為防免其掉落之必要管理維護，要無必然遭颱風吹落而致生被害人死亡之結果，本院因認兩造上開過失行為，為被害人死亡結果之共同原因，揆諸前揭說明，自應成立共同侵權行為，連帶對劉金菊等3 人負全部之損害賠償責任。上訴人主張應由被上訴人負終局賠償責任，尚嫌無據，而難採信。
㈣又按連帶債務人於對外關係，乃各負全部之債務，在內部關
係，係依各自分擔之部分而負義務。若國家機關依民法規定，須與該應負責之人負連帶賠償責任，而國家機關已為賠償，致該應負責任之人同免責任者，賠償機關自得依民法第28
1 條第1 項規定，請求該應負責任之人，償還其應分擔之部分。則本院審酌兩造間上開過失行為，認兩造應負對系爭事故原因力各1/2 之比例為適當，上訴人主張被上訴人應負擔
9 成比例云云，即無可採。查本件上訴人因系爭國賠事件給付劉金菊3 人精神慰撫金各70萬元（原應給付各100 萬元，扣除士林地檢署支付犯罪被害補償金予劉金菊等3 人精神慰撫金各30萬元部分），業如前述，是上訴人得向被上訴人求償其應分擔額原為105 萬元（計算式：700,000 ×3 ÷2 ＝1,050,000 ）；惟士林地檢署於支付被害人110 萬元後，業已依犯罪被害人保護法第12條第1 項求償權之規定，向被上訴人全數求償，上訴人就此並未爭執，致上訴人於此範圍內亦經被上訴人給付而免除其內部分擔應給付之義務，亦應予扣除，經扣除後其尚得請求被上訴人給付之金額應為50萬元（計算式：1,050,000 －1,100,000 ÷2 ＝500,000 ），並得請求自支付時起至償還時止，依法定遲延利率計算之利息。至於上訴人請求被上訴人分擔其計至支付時依法給付之利息，即19萬9,068 元，係上訴人怠於給付所衍生，不可歸責於被上訴人，自不得向被上訴人求償。被上訴人另與劉金菊
3 人達成和解，而賠付20萬元，業如前述，惟被上訴人已自陳為道義上之給付，而非賠償等語，且為上訴人不爭執（見本院卷第111 頁），自不得算入已付之賠償金額，而認亦有內部分擔額，附此敘明。是上訴人得請求被上訴人給付之金額為50萬元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬可採，逾此範圍之請求，即無可採。
四、綜上所述，上訴人主張依民法第184 條第1 項、第179 條規定，請求被上訴人給付其已賠付之金額，固非可採，惟其與被上訴人應依民法第185 條第1 項規定，對劉金菊等3 人負連帶損害賠償責任，上訴人於給付後，依民法第281 條第1項之規定，請求被上訴人給付其內部分擔額，即屬可採。從而，上訴人基於民法第281 條第1 項規定，請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即107年11月8日（見本院卷第93頁、108 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
因此部分判決後，被上訴人不得上訴，即告確定，上訴人得逕予強制執行，無宣告假執行之必要，自無須廢棄原判決駁回假執行聲請之諭知，再另為駁回之必要。而上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。