臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1056號上 訴 人 游漢堂訴訟代理人 吳嘉榮律師被 上訴 人 游重英
游重卿共 同訴訟代理人 汪團森律師上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華民國107年7月25日臺灣新北地方法院106年度訴字第1396號第一審判決提起上訴，本院於110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠祭祀公業游兆琳（下稱系爭公業）自日據時期起即存在，然原
登記之管理人陸續去世，未辦理清理及變動申請派下員，亦未進行管理人改選。迄民國87年間，訴外人即上訴人胞弟游漢煌進行申報派下全員及祭祀公業財產清冊事宜，同年經新北市中和區公所（即改制前臺北縣中和市公所，下均稱中和區公所）公告期間屆滿，經有異議之派下員向法院提起確認訴訟後，至100年5月間全部判決確定，應補列人數計有25人。嗣中和區公所以前述25人及87年公告期滿時未表示異議之派下員為據，於100年11月7日以新北中文字第0000000000號函（下稱100年函文）核發派下全員名冊（下稱100年名冊），並說明：派下全員證明書核發後，應盡速召開派下員大會，推舉1人辦理繼承變動。若有漏列情形，查明後一併辦理，俟派下員人數確認後，再選任管理人，以維護派下員權益等語，可見經推舉之派下現員並非系爭公業管理人，僅受託辦理派下員變動申報而已。其後上訴人以辦理派下員補漏列事宜為由，要求伊等同意其擔任派下員大會之臨時召集人，伊等遂於101年3月間簽立系爭公業管理人選任同意書（下稱系爭同意書）。詎上訴人逾越伊等授權範圍，以其於102年1月24日得100年名冊中456名派下員之過半數，共239名同意選任為管理人云云，經中和區公所於102年4月1日以新北中文字第0000000000號函（下稱102年函文）同意備查，而以系爭公業管理人自居；然100年名冊僅為中和區公所以形式審查認定，記載派下現員456名，惟其總人數實有遺漏，況系爭公業之派下員自100年函文後仍因繼承而有變動，於101年4月間總人數至少為648人，上訴人當時得同意數顯然未達規定之半數。故上訴人實未得系爭公業全體派下員過半數同意，其受選任為管理人應屬無效。又伊等提起本件訴訟，係以102年函文所載選任管理人部分為標的，而系爭公業未就管理人之任期有何限制，中和區公所自不會主動審查上訴人之選任是否違法，伊等自有提起本件訴訟之確認利益。
㈡上訴人於107年7月10日以其取得繼承變動後派下現員逾半數，
即768名中464名派下現員之書面同意獲選為管理人，因其此部分抗辯除了人數不足有問題外，上訴人於新選任行為時，既未先表明辭任管理人一職，也無規約規定此時可改選，乃屬無效行為，故其此一攻擊防禦方法，自無審酌之必要。倘認上訴人得於二審提出，因伊已否認上訴人所提464名派下現員同意書之真正，上訴人雖聲請傳訊派下員到庭作證，但除僅有其中未逾半數之273名派下員到庭作證外，且到庭之證人亦僅有合計241名確認同意書為真正及選任上訴人為管理人，均未逾派下現員之半數，倘上訴人係用此種選任管理人同意書作為補正或追認102年之選任管理人同意書不足人數之用，亦非合法。爰依祭祀公業條例第16條第3項之規定，提起本件確認訴訟，求為判決確認上訴人對系爭公業之管理權不存在。
上訴人則以：被上訴人簽立系爭同意書表示同意選任伊為管理人，並辦理派下員繼承變動、誤漏列，其主觀上並無法律上地位不安之狀態存在，欠缺提起本件訴訟之確認利益。又伊係於101年4月12日以100年名冊所載派下現員456名為準，取得派下現員239名逾半數書面同意選任為管理人，並辦理漏列、誤列及繼承變動事宜，已符合祭祀公業條例第16條第4項後段規定；況繼承事實發生而變動之派下員，未依祭祀公業條例規定完成審查公告程序前，尚不具派下員資格，自應以公所核發派下全員證明書之派下人數為基準。又伊於原審審理期間，已完成系爭公業派下員繼承變動程序，經中和區公所於106年12月27日以新北中文字第0000000000號函（下稱106年函文）公告期滿而無人異議，經中和區公所於107年核發變動後派下現員名冊（下稱107年名冊），伊則於107年7月10日取得變動後派下現員總數768名中464名派下現員之書面同意獲選為管理人，同意人數逾派下現員之半數。是伊現已合法選任為系爭公業管理人，被上訴人仍無提起本件訴訟之確認利益等語，資為抗辯。
原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服
，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。兩造所不爭執之事項：
㈠系爭公業於87年間由游漢煌進行申報派下全員及祭祀公業財產
清冊等事宜，同年中和區公所公告期滿，經部分異議人向法院提起確認之訴，於100年5月間全數判決確定，應行補列之人數計有25人。嗣中和區公所以判決確定應補列之25人及87年公告期滿時未表示異議之派下員為據，於100年11月7日以100年函文核發系爭公業派下全員證明書；被上訴人為系爭公業派下現員，於101年3月30日簽立系爭同意書；上訴人於101年4月12日以其取得派下現員逾半數同意，即456名中239名派下現員之書面同意獲選管理人為由，向中和區公所申請備查，經中和區公所以上訴人檢附同意書尚有更正、說明必要而發函通知其補正，嗣上訴人於102年1月24日為更正說明後，中和區公所於102年4月1日以102年函文同意備查之事實，有兩造不爭執之中和區公所100年函文及所附派下現員名冊、派下系統表、中和區公所102年函文、系爭同意書、中和區公所106年7月21日新北中文字第0000000000號函所附系爭公業申報案及管理人選任備查資料在卷可憑（見原審卷一第47、197-215、219、221、285-331、361頁、影卷4宗）。
㈡系爭公業於106年12月間以派下員變動為由，向中和區公所申請
公告，經該所於106年12月27日以106年函文同意公告徵求異議，期滿無人異議，經中和區公所於107年核發變動後派下現員名冊，上訴人於107年7月10日以其取得變動後派下現員逾半數同意，即768名中464名派下現員之書面同意獲選管理人為由，向中和區公所申請備查，該所於107年7月17日以新北中文字第0000000000號函（下稱107年函文）回覆本所知悉等情，有兩造不爭執之中和區公所106年函文暨所附變動後派下現員名冊、107年函文等附表可稽（見原審卷二第49-90、289頁）。
本件之爭點：㈠被上訴人簽立系爭同意書，是否同意選任上訴人
為管理人？㈡上訴人是否為系爭公業之管理人？㈢被上訴人提起本件確認之訴，是否有理由？茲分別析述如下：㈠被上訴人簽立系爭同意書，係同意選任上訴人為系爭公業之管理人：
⒈查被上訴人於101年3月30日簽立系爭同意書，其上業已載明：
「立同意書人完全同意游漢堂君為祭祀公業游兆琳管理人，並辦理繼承變動、漏列、誤列相關事宜」等情，有系爭同意書可參（見原審卷一第219、221頁）。是由系爭同意書之文義觀之，被上訴人業已同意選任上訴人為系爭公業管理人無訛。
⒉雖被上訴人主張簽立系爭同意書，係因中和區公所於100年11月
7日以100年函文核發系爭公業派下全員證明書，該函文說明四記載：「派下全員證明書核發後請盡速召開派下員大會，推舉一人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併辦理；俟派下人數確認後再選任管理人，以維護派下員權益」，故性質上只是推舉上訴人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併辦理之受託人而已，尚非正式祭祀公業管理人云云，並提出100年函文為證（見原審卷一第89頁），然查，系爭同意書業已載明同意上訴人為系爭公業管理人，並辦理繼承變動、漏列、誤列相關事宜，顯與被上訴人所稱非選任上訴人為管理人，而僅係推舉上訴人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併辦理之受託人而已一節不相符，其前揭主張自不足採。
㈡上訴人未能舉證證明其已取得系爭公業派下現員逾半數同意選任其為管理人：
⒈按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或
經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第16條第4項定有明文。而祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，且依同條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理（最高法院104年度台上字第1153號判決要旨參照）。準此，上訴人抗辯其已取得派下現員逾半數書面同意選任為管理人一節，既為被上訴人所否認，則依上說明，上訴人於本院言詞辯論終結前，倘能證明其取得系爭公業派下現員過半數同意選任其為系爭公業管理人之同意書，其管理權自屬合法存在；反之，倘上訴人無法舉證證明其取得逾系爭公業現員過半數之同意書，其自非經系爭公業派下現員合法選任之管理人。⒉上訴人抗辯其於101年4月12日取得派下現員逾半數同意，即456名中239名派下現員之書面同意獲選管理人，為無理由：
⑴按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核
發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號判決要旨參照）。又祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告三十日，無人異議後准予備查；有異議者，依第十二條、第十三條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。
二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、規約（無規約者，免附）。祭祀公業條例第18條定有明文。準此，祭祀公業派下全員證明書核發後，倘有因派下員死亡而發生變動之情形，自須依上開規定辦理變動申請，並以變動後之派下全員為據，以此作為選任之管理人，是否符合同法第16條第4項所定經派下現員過半數同意之判斷標準。
⑵經查：
①系爭公業於87年間由游漢煌進行申報派下全員及祭祀公業財產
清冊等事宜，同年中和區公所公告期滿，經部分異議人向法院提起確認之訴，於100年5月間全數判決確定，應行補列之人數計有25人。嗣中和區公所以判決確定應補列之25人及87年公告期滿時未表示異議之派下員為據，於100年11月7日以100年函文核發系爭公業派下全員證明書（見不爭執事項㈠）。是以，系爭公業於87年間申報派下全員，至中和區公所以100年函文核發100年名冊止，期間長遠13年，衡情，系爭公業在高達456名派下員之情況下，於上開13年之期間內發生繼承事實應屬可得預見，故中和區公所核發之100年名冊雖列派下現員為456名，但依上說明，此僅為形式上審查，無確認實體上私權之效力，上訴人於101年間為系爭公業管理人之選任，仍須以斯時現存合法之派下員為據。換言之，系爭公業派下全員證明書核發後，在派下員有變動之情形下，自須依祭祀公業第18條之規定辦理變動申請，並以變動後之派下全員為據，選任管理人，且以此作為判斷是否符合祭祀公業條例第16條第4項之依據。此觀100年函文亦說明派下全員證明書核發後應盡速召開派下員大會，推舉1人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併辦理，俟派下員人數確認後，再選任管理員，以維護派下員權益等情自明（見原審卷一第89頁）。據此，100年名冊所列之派下員，倘於101年間已死亡，致有因繼承而變動之情形，因該員死亡已非派下現員，自應以繼承變動後之派下員全員為據，選任管理人。
②系爭公業於106年12月間以派下員變動為由，向中和區公所申請
公告，經該所於106年12月27日以106年函文同意公告徵求異議，期滿無人異議，經中和區公所於107年核發變動後派下現員名冊（見不爭執事項㈡）。但依上訴人於106年間造報之系爭公業變動部分派下員系統表可知，系爭公業派下員於101年4月前發生繼承事實者至少有游邦彥等97人，繼承之派下至少有游偉傑等289人，有上開變動部分派下員系統表及系統總表可參（見原審卷一第335-357頁）。則系爭公業於101年4月間之派下現員至少為648人（計算式：456－97＋289＝648），堪可認定。
③上訴人抗辯其於101年4月12日取得派下現員逾半數同意一節，
因系爭公業就管理人之選任未有規約規定，且上訴人前揭管理人之選任，並非經系爭公業派下員大會議決通過，而係由派下現員出具書面之同意書為之，為兩造所不爭執，則就此管理人之選任，自應適用祭祀公業條例第16條第4項規定，應經派下現員過半數之同意為之。因此，於101年4月間選任管理人時，上訴人至少應取得325名派下現員之書面同意方符合祭祀公業條例第16條第4項所定派下現員過半數同意之規定，然上訴人僅取得包含被上訴人在內之239名派下現員之書面同意，顯未達派下現員過半數之同意，其自非合法當選為系爭公業之管理人甚明。從而，上訴人抗辯其於101年4月12日取得派下現員逾半數同意，即456名中239名派下現員之書面同意獲選管理人，顯屬無據。被上訴人主張上訴人此部分當選管理人不符合祭祀公業條例第16條第4項規定，其選任為不合法一節，應堪採信。
⒊上訴人抗辯其於107年7月10日取得變動後派下現員逾半數同意
，即768名中464名派下現員之書面同意獲選管理人，為無理由：
⑴按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者
係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357條、第358條或第355條規定決之。且公文書應提出其原本或經認證之繕本或影本；私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本，亦為同法第352條第1、2項所明定。必須該文書具有形式上證據力，始得進而審查其有無實質上證據力（最高法院106年度台上字第1896號判決要旨參照）。文書之成立為真正非偽造者，僅有形式上之證據力，必其內容具有證明待證事實存在或不存在之價值者，始有實質上證據力。文書有無實質上證據力，應由事實審法院就調查證據之結果本於論理法則及經驗法則，依自由心證判斷之（最高法院103年度台上字第2655號判決要旨參照）。準此，當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言。且按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院98年度台上字第1458號判決要旨參照）。
⑵上訴人抗辯其取得系爭公業之464名派下現員出具之書面同意獲
選管理人一節，固據其提出系爭公業管理人選任同意書（下稱系爭107年同意書）為證（見本院卷1之3第3-919頁），惟被上訴人已否認系爭107年同意書上各派下員簽名及印文之真正，則系爭107年同意書關於各派下員簽名及印文之真正，自應由上訴人負舉證責任。經上訴人聲請本院傳訊464名派下員到庭作證之結果，僅有273名派下員到場作證，另191名派下員並未到場說明等情，為上訴人所自認，並有其製作之到場作證派下證詞統計表可參（見本院卷六第161-183頁）。因此，上訴人既未舉證證明未到場之191名派下員出具之系爭107年同意書上各派下員簽名及印文之真正，自難認此191份之同意書具有形式上證據力，本院尚無從審查此191份之同意書而認其有實質上證據力。從而，上訴人未能舉證證明上開191份同意書上各派下員簽名及印文為真正，揆諸前揭說明，其即應承擔此部分事實真偽不明之不利益，則縱到庭之273名派下員證明273份之系爭107年同意書為真正，亦不足認定同意選任上訴人之派下員已逾全體768名派下現員之半數，故上訴人顯非適法選任之系爭公業管理人，應堪認定。
⑶又到場作證之273名派下員，其中：
①依上訴人製作之到場作證派下證詞統計表可知，第一股游華瑞
之派下員中，有游山逸、游山銳、游山輝、游世傳等4人，第六股游餘記之派下員中，有游騰威、游承彥等2人，均證述不同意選任上訴人為系爭公業之管理人等情，有該統計表及各該筆錄可參（見本院卷六第166-167、179頁，本院卷三第259-268頁，本院卷五第154-158頁），因此，以上開派下員名義作成之系爭107年同意書，顯無從作為認定上開派下員有同意選任上訴人為系爭公業管理人之判斷基礎。
②上訴人利用另一游觀魁公祭祀公業（下稱游觀魁公業）出售土
地，而通知游觀魁公業派下員攜帶印鑑證明書及印鑑章，至與系爭公業相同之祖厝辦公室辦理游觀魁公業出售土地事宜時，於該派下員交付印鑑章予公業人員辦理土地出售事宜之同時，在該派下員認知係辦理游觀魁公業土地事宜，而不清楚系爭107年同意書之內容，且無選任上訴人為系爭公業管理人之認知下，將該派下員交付之印鑑章蓋用於系爭107年同意書等情，已據同時具有游觀魁公業與系爭公業派下員身分之游忠明、游忠林、游忠球、游美惠、游世輝、游韻容、游雅萍、游忠興等人到庭證述明確（見本院卷二第92-103、256-258頁）。因此，上開派下員係受通知辦理游觀魁公業之土地出售事宜而至公厝辦理，其等主觀上係認知辦理游觀魁公業土地出售，而無選任系爭公業管理人之認知，是在其等均無認知要選任系爭公業管理人之情況下，縱辦理人員將系爭107年同意書交付上開派下員簽名或將交付之印鑑章蓋用於系爭107年同意書之上，亦難認上開派下員有同意選任上訴人為管理人之真意，是其等名義所出具之各同意書，尚無從作為認定上開派下員有同意選任上訴人為系爭公業管理人之判斷基礎。
⒋從而，上訴人就其提出464名派下現員出具之系爭107年同意書
，既未能舉證證明其中之191名派下員出具之系爭107年同意書上各派下員簽名及印文之真正，且其餘之273名派下員出具之系爭107年同意書中，復有如上之瑕疵，而不足以認定全部273份同意書，均具有實質上證據力，業如前述，則本院自無從依到場之273名派下員證述之內容，形成其餘191份同意書亦均為真正之心證，故上訴人抗辯其於107年7月10日取得變動後派下現員逾半數同意，即768名中464名派下現員之書面同意獲選管理人，難認有據。
㈢被上訴人請求確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，為有理由：
⒈按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日
起一年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，祭祀公業管理條例第16條第1、3項定有明文。
⒉查於101年間及107年間選任上訴人為系爭公業管理人之派下現
員，均未逾系爭公業派下現員過半數之同意，已如前述，則上訴人自非適法之系爭公業管理人，縱其經中和區公所於102年4月1日以102年函文同意備查為系爭公業之管理人，亦不生實體確認之效力，故被上訴人依上開規定，請求確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人依祭祀公業管理條例第16條第3項規定，請
求確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據
，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 王增華