臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1167號上 訴 人 台灣動力開發有限公司法定代理人 王曼白訴訟代理人 陳祖德律師被 上訴人 東元電機股份有限公司法定代理人 邱純枝訴訟代理人 胡方馨
辛耀程上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國107年7月24日臺灣臺北地方法院105年度訴字第5058號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於108年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用負擔之部分，均廢棄。
被上訴人應返還上訴人如附表一㈡所示第一銀行光復分行開立之履約保證金連帶保證書及履約保證金連帶保證修改書正本。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張被上訴人與伊簽訂設備買賣合約書（下稱系爭契約），總價新臺幣（除標示幣別外，下同）1501萬9000元，加計營業稅為1576萬9950元，伊並依系爭合約第3條第5項之約定將第一商業銀行光復分行（下稱第一銀行）分別於民國97年7月1日、97年8月7日開立履約保證金157萬6995元之履約保證金連帶保證書及履約保證金連帶保證修改書（即附表一㈡所示，下合稱系爭保證書）交付予被上訴人，伊業已履行系爭契約，並經業主即訴外人臺灣電力股份有限公司綠島發電廠（下稱業主）正式驗收而支付款項予被上訴人，伊自得依民法第367條及系爭合約第3條第3項之約定，請求被上訴人給付如附表一㈠編號1所示之驗收款（下稱驗收款）157萬6995元，復依民法第367條規定，請求被上訴人給付如附表一㈠編號2-1至2-3所示物品（下合稱系爭物品）款項合計55萬4400元及附表一㈠編號3消音器之差價54萬6000元（下稱差價，與系爭物品款項合稱貨款），另依兩造協議及民法第179條之規定，請求被上訴人給付如附表一㈠編號4-1、4-2所示之工程展延技師費（下稱展延技師費）20萬元及韓國技師費美金2萬3500元，合計請求被上訴人給付美金2萬3500元、287萬7395元，及自106年1月11日（見本院卷㈡第125頁）起至清償日止按年息5％計算之利息，並請求被上訴人應發還系爭保證書，暨同意向第一銀行通知解除伊之履約保證責任。原審判決被上訴人應於上訴人給付78萬8498元之銀行保證票或定存單之同時，返還上訴人系爭保證書，並通知第一銀行解除履約保證責任，上訴人不服，提起一部上訴（就主張被上訴人並應通知第一銀行解除履約保證責任之部分，於本院已不再請求，見本院卷㈡第237頁）。嗣上訴人於本院主張被上訴人就驗收款、貨款合計267萬7395元，若有無須給付之情，即無法律上原因受有利益，致伊受有損害等情，追加依民法第179條規定，求為命被上訴人給付267萬7395元，及自民事準備㈠狀送達翌日即107年10月20日（見本院卷㈡第122頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息。查本訴及追加之訴請求被上訴人給付267萬7395元本息部分（驗收款、貨款），基礎事實同一，被上訴人雖不同意，但核與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人因承攬業主第1、2號機組更新工程（下稱系爭工程），於97年5月7日與伊簽訂系爭合約，總價1501萬9000元，加計營業稅為1576萬9950元，伊並依系爭契約第3條第5項之約定將系爭保證書交付予被上訴人，伊業已履行系爭契約，並經業主正式驗收而支付相關款項予被上訴人，伊自得依民法第367條及系爭契約第3條第3項之約定，請求被上訴人給付驗收款157萬6995元，且現已逾展延後之98年10月7日保固期限，貨品亦經業主驗收完成使用迄今，保固保證責任應已解除，被上訴人應將系爭保證書發還，伊依系爭契約第3條第5項中段之約定，得請求被上訴人返還系爭保證書。又於97年11月間系爭契約期間，被上訴人另追加系爭物品合計55萬4400元；且為配合韓國現代重工公司（下稱韓國公司）之引擎設計，原設計20吋之排氣消音器設備即足，惟被上訴人稱應業主要求需加大消音器口徑而改採24吋，伊因向訴外人宏記濾器工業公司（下稱宏記公司）採購24吋之消音器，致有差價54萬6000元，依民法第367條之規定，亦得向被上訴人請求差價。另被上訴人向韓國公司採購2組柴油引擎發電機，並與該公司簽有SUPPLY CONTRACT，伊為韓國公司之保證人，並依系爭契約第7條第4項之約定，差派伊之員工至業主協助進行安裝測試與翻譯工作，然因工程展延致韓國公司技師需兩度來臺，並自98年9月12日起至同年22日止延長第二次滯臺期間，被上訴人已承諾給付第二次來臺相關費用美金2萬3500元（下稱韓國技師費），並願另外補貼伊本國技師之展延技師費20萬元（下稱展延技師費），嗣被上訴人拒不給付，伊得依兩造協議及民法第179條之規定，請求被上訴人給付展延技師費20萬元及韓國技師費美金2萬3500元等情，爰依系爭契約、協議及民法第179條、第367條之規定，求為命被上訴人給付287萬7395元、美金2萬3500元（項目、金額如附表一㈠所示），及自106年1月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，被上訴人並應發還系爭保證書，暨同意向第一銀行通知解除伊之履約保證責任（於本院已不再請求，見本院卷㈡第237頁）。原審判決被上訴人應於上訴人給付78萬8498元之銀行保證票或定存單之同時，返還上訴人系爭保證書，並通知第一銀行解除履約保證責任，上訴人不服，提起一部上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2、3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡被上訴人應給付287萬7395元、美金2萬3500元，及自106年1月11日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應發還系爭保證書；㈣就第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院另以：被上訴人就驗收款及貨款，若有無須給付之情，即無法律上原因受有利益，致伊受有損害等情，追加依民法第179條規定，求為命被上訴人給付267萬7395元，及自107年10月20日（見本院卷㈡第122頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息。追加之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人267萬7395元，及自107年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人就系爭契約有如附表二所示之缺失，致伊支出費用改善及遭業主扣款，不得請求驗收款157萬6995元；又上訴人並未交付附表一㈠編號2-1所示之物品，附表一㈠之其餘項目，均為系爭契約之履約範圍，非屬變更或追加合約內容，上訴人不得再為請求；另上訴人所營事業資料包括「機械批發業」、「電器批發業」、「精密儀器批發業」、「事務性機器設備批發業」、「電子材料批發業」，其復自陳係向訴外人世鴻工業股份有限公司（下稱世鴻公司）採購商品後轉賣予上訴人，足見上訴人為民法第127條第8款所定之商人，就驗收款之項目分屬商品及技師之報酬，其請求權已罹於民法第127條第7款、第8款之時效，就貨款部分之項目，亦屬商品，其請求權仍罹於民法第127條第8款之時效，就展延技師費、韓國技師費之部分，為技師之報酬，亦罹於民法第127條第7款之時效，爰為時效抗辯拒絕給付。若認上訴人之請求未罹於時效，則上訴人就系爭契約有附表二所示之缺失，致伊支出費用改善及遭業主扣款合計158萬4450元，依民法第359條及系爭合約第8條第2項、第12條第1項、第5項、第13條之約定，得向上訴人請求賠償損害，並用以抵銷上訴人本件請求等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人因承攬系爭工程，於97年5月7日與伊簽訂系爭契約，總價1501萬9000元，加計營業稅為1576萬9950元，伊並依系爭契約第3條第5項之約定，將系爭保證書交付予被上訴人，系爭工程經業主於100年8月31日正式結算驗收完畢，被上訴人尚有驗收款157萬6995元未給付，亦未將系爭保證書發還；又兩造同意由上訴人賠償被上訴人關於漏報設備重量，致需雇請船運商增開船次運費30萬元之部分；上訴人係以16萬8000元、6萬9300元、1萬4700元（均含稅）之價格，購入散熱器上設置滑軌鋼骨及手拉滑車起重工具、氣冷冷凍式空氣乾燥機、空氣油水精密過濾器（即系爭物品），系爭契約之履行，確有裝設上開氣冷冷凍室空氣乾燥機、空氣油水精密過濾器；另被上訴人前就系爭工程對業主訴請給付工程款6955萬4048元，業主則反訴請求被上訴人給付違約金3267萬7813元，經原審法院判決業主給付1427萬8068元，並駁回業主之反訴，被上訴人不服，提起上訴，業主則提起附帶上訴，經本院以104年度重上字第292號民事判決駁回上訴及附帶上訴確定（下稱工程款事件）；訴外人世鴻工業股份有限公司（下稱世鴻公司）前則以出售系爭物品交付上訴人，惟未獲貨款為由，訴請上訴人給付貨款，經原審法院以104年度訴字第1337號民事判決命上訴人給付99萬0547元本息，上訴人不服，提起上訴，經本院以105年度上易字第81號民事判決駁回上訴確定（下稱另案）之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、連帶保證書、驗收證明可據（見原審卷㈠第6至18頁、第24至30頁），且經本院調取工程款事件、另案卷宗核閱無誤（見本院卷㈠第137頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應給付287萬7395元、美金2萬3500元（項目、金額如附表一㈠所示），及應發還系爭保證書等語，被上訴人則以前詞置辯。茲就上訴人主張驗收款、貨款、展延技師費、韓國技師費（上訴範圍）、不當得利（追加之訴）暨請求發還系爭保證書，及被上訴人之抵銷抗辯各爭點分述如後。
㈠驗收款部分：
⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權；商人、製造人、
手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款、第8款分別定有明文。
復按民法第127條第8款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，本規定之所以將商人供給商品之代價，規定適用2年之短期時效，係因該商品或產物代價債權，多發生於日常頻繁之交易，亦即平日具慣常性之行為，故賦與較短之時效期間以促從速確定，若依營業登記項目所供給商品之販賣，自可推定屬其日常頻繁之交易行為，因而賦與較短時效；又商人雖不必具有一定之條件，惟若係從事商品販賣實業之人，即以販賣為業務之人，自得謂「商人」。查，上訴人其登記營業項目為機械設備製造業、發電、輸電、配電機械製造業、機械批發業、電器批發業、精密儀器批發業、事務性機器設備批發業、電子材料批發業等內容，有基本資料查詢單可據（見原審卷㈠第66頁）；而依系爭契約第1條約定「第1條買賣標的物：1.氣冷式冷卻水散熱器設備，詳設備規範第15AAB章節5.2.4.⑹。2.排氣消音器設備，詳設備規範第15AAB章節5.6.2.⑴⑹。3.空氣壓縮機組及空氣儲氣槽設備，詳設備規範第15AAB章節5.7（規格及細節詳附件，視同本合約之一部分）」（見原審卷㈠第6頁反面），及系爭契約材料明細表記載系爭契約計價1501萬9000元（未稅，含稅為1576萬9950元）內容包含氣冷式冷卻水散熱器2套合計880萬元（未稅）、排氣消音器2具合計245萬元（未稅）、空氣壓縮機組4組及空氣儲氣槽2組合計229萬9000元（未稅）、H.H.I（現代）原廠專業技師費1式合計140萬元（未稅）、被上訴人指定臺灣本島交貨地點之運輸費（含木箱包裝費）1式合計7萬元（未稅）以觀（見原審卷㈠第17頁），就上開氣冷式冷卻水散熱器、排氣消音器、空氣壓縮機組及空氣儲氣槽之部分，核與上訴人前開登記營業項目相符，足見上訴人請求被上訴人給付上開部分之驗收款142萬2645元【含稅（下同），計算式：（880萬元+245萬元+229萬9000元）×1.05×0.1＝142萬2645元】，核屬民法第127條第8款所定商人所供給之商品及產物之代價請求權；另上開H.H.I（現代）原廠專業技師費部分，上訴人請求此部分之驗收款14萬7000元（計算式：14萬元×1.05×0.1＝14萬7000元），則屬同條第7款之技師、承攬人報酬請求權；故上訴人主張該等部分非民法第127條第7款、第8款之範圍，無2年短期時效規定之適用云云，並不可取。至運費部分，上訴人請求此部分驗收款7350元（計算式：7萬元×1.05×0.1＝7350元），與民法第127條第7款、第8款規定均不相符，而無2年短期時效規定之適用。⒉次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段
定有明文。又系爭契約第3條第3項約定「第3條付款辦法：3.驗收款10％，待業主正式驗收後配合甲方（即被上訴人，下同）向業主計價後支付，票期30天」（見原審卷㈠第6頁反面），而被上訴人向業主承攬之系爭工程，業於100年8月31日正式結算驗收完畢，被上訴人尚有驗收款未給付，為兩造所不爭執，上訴人於105年10月26日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第2頁收文戳日期），惟其於100年8月31日業主結算驗收完畢時，即可請求驗收款，而就上訴人請求「氣冷式冷卻水散熱器、排氣消音器、空氣壓縮機組、空氣儲氣槽」142萬2645元，及「H.H. I.（現代）原廠專業技師費」14萬7000元部分（合計156萬9645元），應分別適用民法第127條第8款、第7款之短期時效規定；就運費7350元部分，無民法第127條7款、第8款短期時效規定之適用，已如前述，則被上訴人已為時效抗辯，是上訴人請求被上訴人給付驗收款156萬9645元部分（「氣冷式冷卻水散熱器、排氣消音器、空氣壓縮機組、空氣儲氣槽」、「H.H. I.（現代）原廠專業技師費」），業已罹於時效，另驗收款7350元部分（運費），則未罹於時效。
⒊上訴人雖主張依系爭契約第3條第3項之約定，尚須配合被
上訴人向業主計價，其請求權始得起算，且被上訴人並未告知其與業主之工程款事件於何時終結，前開條件尚未成就，其請求權無從行使、起算云云。惟觀諸系爭契約第3條第3項「驗收款10％，待業主正式驗收後配合甲方（即被上訴人，下同）向業主計價後支付，票期30天」之約定（見原審卷㈠第6頁反面），上訴人於業主正式驗收後，配合被上訴人向業主計價後，即得請求驗收款，而被上訴人向業主計價，僅係對於已完成工程之數量、價值予以確認，上訴人是否配合被上訴人向業主計價亦非必要，自不得遽謂上訴人於配合被上訴人向業主計價，其請求權始得起算。又所謂「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，則上訴人於100年8月31日，即系爭工程經業主正式結算驗收完畢時起，即得請求驗收款，惟其迄至105年10月26日始提起本件訴訟，並請求驗收款，其就上開適用民法第127條第8款、第7款之短期時效規定部分之請求權，顯已罹於時效，被上訴人拒絕給付，核屬有據。故上訴人前開主張，並不可取。
⒋綜上，上訴人雖得請求驗收款157萬6995元，然就上訴人請
求「氣冷式冷卻水散熱器、排氣消音器、空氣壓縮機組、空氣儲氣槽」142萬2645元，及「H.H. I.（現代）原廠專業技師費」14萬7000元驗收款部分（合計156萬9645元），應分別適用民法第127條第8款、第7款之短期時效規定，此部分之請求權，已罹於時效，被上訴人拒絕給付，核屬有據；另7350元運費驗收款部分，則未罹於時效，上訴人仍得請求。
㈡貨款部分：
⒈上訴人主張伊已交付系爭物品款項合計55萬4400元，另被
上訴人稱應業主要求需加大消音器口徑而改採24吋，伊因而另採購24吋之消音器，致有差價54萬6000元，亦得向被上訴人請求差價。查，被上訴人就上訴人有交付附表一㈠編號2-2、2-3之物品並不爭執，就附表一㈠編號2-1之物品抗辯並未交付。上訴人雖主張伊有交付附表一㈠編號2-1之散熱器上設置滑軌鋼骨及手拉滑車起重工具，惟證人即該時為上訴人員工之范偉誠則到庭證述伊記得上訴人並未交付附表一㈠編號2-1之物品等語（見本院卷㈡第155頁），核與證人即被上訴人承辦人員李勇之證言相符（見本院卷㈡第40頁），是上訴人前開主張，已難遽信；且觀諸附表一㈠編號2-1之設置滑軌鋼骨及起重工具，為上訴人用以安裝附表一㈠編號2-2、2-3物品使用之工具（見本院卷㈡第123頁上訴人自陳），被上訴人應無購置安裝工具之必要；且依業主於106年11月29日電建字第1063185590號函之內容以觀（見本院卷㈠第651至653頁），工地現場安裝定位散熱器方式，係由被上訴人以吊車吊掛方式進行定位安裝及系統聯絡，並不需要設置滑軌及受滑拉車之起重工具始能安裝固定位置，亦難謂上訴人有何交付或使用該等物品之情，則上訴人就確有交付附表一㈠編號2-1之物品，並未舉證證明，其前開主張，並不可取。另就差價54萬6000元部分，上訴人雖主張係因被上訴人稱業主要求需加大消音器口徑而改採24吋，伊因而另採購致有差價54萬6000元云云，惟證人范偉誠則到庭證述伊對於被上訴人是否同意給付差價一節並無印象等語（見本院卷㈡第156頁），且觀諸系爭契約之材料明細，就消音器之部分僅記載「不鏽鋼316材質製，消音性能達40dBA以上」（見原審卷㈠第17頁），並未約定消音器尺寸，亦與證人李勇證述略以：當初契約僅約定效能，並未約定尺寸，由20吋變更為24吋並非約定之變更，上訴人依約即須符合業主規範需求等語相符（見本院卷㈡第38頁），參以業主前開函文略以：並無原設計20吋變更設計為24吋消音器之情事等語（見本院卷㈠第653頁），是被上訴人抗辯消音器尺寸之變更，為系爭契約之履約範圍，非屬變更或追加合約內容，上訴人不得再為請求，應值採信；則上訴人就被上訴人有同意給付差價54萬6000元乙情，並未舉證證明，其前開主張，亦不可取。
⒉綜上，上訴人就確有交付附表一㈠編號2-1之物品，及被上
訴人有同意給付差價54萬6000元，均未舉證證明，其請求被上訴人給付該等部分費用26萬2500元、54萬6000元，非為正當。又被上訴人就上訴人有交付附表一㈠編號2-2、2-3之物品，雖不爭執，然附表一㈠編號2-2、2-3之物品，核與上訴人前開登記營業項目相符，屬民法第127條第8款所定商人所供給之商品及產物之代價請求權，上訴人至遲於100年8月31日，即系爭工程經業主正式結算驗收完畢時起，即得請求，惟其迄至105年10月26日始提起本件訴訟，請求該等物品費用，顯已罹於時效，被上訴人拒絕給付，仍屬有據。則上訴人請求被上訴人給付貨款（系爭物品款項55萬4400元、差價54萬6000元），即非正當。
㈢展延技師費、韓國技師費部分：
⒈上訴人主張因工程展延致韓國公司技師需兩度來臺，並自9
8年9月12日起至同年22日止延長第二次滯臺期間，被上訴人已承諾給付韓國技師費美金2萬3500元，並願另外補貼伊本國技師之展延技師費20萬元，伊得依兩造協議及民法第179條之規定，請求被上訴人如數給付等語。經查：⑴就展延技師費部分，上訴人主張因工程展延，被上訴人
表示願另外補貼伊本國技師之展延技師費20萬元等語，並提出被上訴人人員李勇於98年8月5日之電子郵件為據（見原審卷㈠第21頁）；觀諸上開郵件記載：「韓國現代第二趟原廠技師費，同意追加補貼200000，請配合工地需求時程安排進場，但因尚未編列此預算，付款時程尚無法告知」，及李勇於同年月10日在文件上簽註「同意追加第二趟原廠技師費NT200000，待本案結算支付」等語，顯係同意追加補貼20萬元，而於本案結算支付，被上訴人就李勇為其承辦本案相關事務之人員一節，亦不否認，難謂李勇無代理之權限，是上訴人主張被上訴人已承諾給付展延技師費20萬元，應值採信。又被上訴人固已承諾給付展延技師費20萬元，惟此屬民法第127條第7款之技師、承攬人報酬請求權，上訴人至遲於100年8月31日，即系爭工程經業主正式結算驗收完畢時起，即得請求，惟其迄至105年10月26日始提起本件訴訟，請求該費用，顯已罹於時效，被上訴人拒絕給付，亦屬正當。另被上訴人受有上開利益，既係本於系爭契約之約定，即非無法律上原因，則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付上開費用，亦屬無據。
⑵就韓國技師費部分，上訴人雖主張被上訴人亦有承諾給
付美金2萬3500元云云；惟觀諸系爭契約第7條第4項約定「第7條乙方（即上訴人，下同）責任：4.甲方（即被上訴人，下同）向韓國現代公司（H.H.I）採購之2組柴油引擎發電機，乙方需提供技術人員於臺電公司綠島發電廠現場協助完成機組的系統按裝及測試運轉，其所需之際數人員員數及工作時間如下：⑴設備安裝期間提供2位專任技術人員，每月7個工作天。⑵設備調整及測試期間提供2位專任技術人員，每位30個工作天。⑶設備運轉期間提供2位專任技術人員，每位7個工作天。上述技術人員所有支出費用概由乙方負責，如需增加上述技術人員及工作時間，乙方無條件配合甲方要求且無異議，其費用亦由乙方負擔」（見原審卷㈠第7頁），及材料明細表記載系爭契約計價1501萬9000元（未稅，含稅為1576萬9950元）內容包含H.H.I（現代）原廠專業技師費1式合計140萬元（未稅）（見原審卷㈠第17頁），顯見系爭契約第7條第4項所稱上訴人應提供之技術人員係指韓國原廠技師，被上訴人需給付相關對價140萬元（未稅），則依契約約定，若需增加人員數或工作時間，亦均由上訴人負擔相關費用，則上訴人主張被上訴人應給付韓國技師費美金2萬3500元，已非無疑。上訴人雖舉電子郵件為據，主張被上訴人有承諾給付韓國技師費云云，惟觀諸上開電子郵件（見原審卷㈠第178頁），轉呈時間與寄出時間差距2個小時之久，且轉呈之人亦非收件之人，被上訴人否認該電子郵件之真正，上訴人則自陳電子檔已找不到，無法提出等語（見原審卷㈢第3頁），是該電子郵件自難據為有利於上訴人之認定。上訴人雖又舉被上訴人於98年12月14日之發函為據，主張被上訴人有承諾給付韓國技師費云云，然依上開函文：「
1.原本工程#1#2機組96hrs連續運轉之原廠技師人力支援費用，預計於本工程結算時併案辦理」之內容以觀（見原審卷㈡第76頁），並未明確記載被上訴人有於系爭契約外，另行同意追加該筆費用之情；且系爭合約第7條第4項已約定上訴人應提供之技術人員係指韓國原廠技師，而被上訴人亦因而需給付相關對價140萬元，已如前述，則若須增加人員數或工作時間，依約均應由上訴人負擔相關費用，被上訴人無另行給付其他款項之義務，被上訴人自無承諾就此另支付費用之舉，亦無何不當得利可言；上訴人就被上訴人有承諾給付韓國技師費美金2萬3500元，既無其他證據證明，故上訴人前開主張，並不可取。
⒉綜上，被上訴人固已承諾給付展延技師費20萬元，惟上訴
人此部分之請求，已罹於時效，被上訴人並拒絕給付；又上訴人就被上訴人有承諾給付韓國技師費美金2萬3500元，亦無證據證明；另被上訴人受有上開利益，係本於系爭契約之約定，非無法律上原因，亦無何不當得利可言；故上訴人依兩造協議及民法第179條之規定，請求被上訴人給付展延技師費20萬元、韓國技師費美金2萬3500元，仍非正當。
㈣系爭保證書部分：
⒈上訴人主張貨品經業主驗收完成使用迄今，保證責任應已
解除，被上訴人應將系爭保證書發還，依系爭契約第3條第5項中段之約定，得請求被上訴人返還系爭保證書等語。查，依系爭契約第3條第5項及第12條第6項、第7項：「乙方於議價完成，經甲方通知送審前，需先繳交10％銀行保證票或定存單，以確保送審進度能如期完成，倘若因乙方之故，造成送審延誤，乙方就造成之損失應對甲方賠償。保證票或定存單於業主正式驗收合格後，於乙方同時需另交5％銀行保證票或定存單作為保固保證金後，無息退還乙方；保固期限期滿後，保固保證金無息退還」、「保固保證：乙方應於訂約時開立總價10％之銀行保證函或定存單交甲方作為履約保證金」、「乙方若有違反本合約所定之條款致應負損害賠償責任時，甲方得逕就履約保證金抵償罰款金額。乙方應於業主正式驗收合格後無條件提供保固保證金，甲方於保固期滿後無息退還乙方」之約定以觀（見原審卷㈠第6至8頁），足見系爭契約所定上訴人之保固保證責任與履約保證責任，並不相同，兩造就此亦不爭執（見本院卷㈡236頁），則觀之系爭保證書之內容（見原審卷㈠第18至19頁），係由第一銀行出具保證書而就系爭契約履約保證金157萬6995元對被上訴人負連帶保證責任，且系爭保證書係付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上為履約保證，亦即契約之一方為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額或該金額之替代即保證書，以為履行契約之擔保，此觀前開「乙方若有違反本合約所定之條款致應負損害賠償責任時，甲方得逕就履約保證金抵償罰款金額」之約定即明，是系爭保證書之返還請求權，係以正式驗收合格為清償期，與保固責任及保固期無關，即無被上訴人返還系爭保證書之給付義務（履約保證），與上訴人交付契約總價金5％（保固保證）銀行保證票或定存單之義務間，立於對待給付關係之情；參以系爭契約第9條第1項亦約定：「乙方交貨時應附出貨證明、使用說明書及保固書，保固期限為自瑕疵修補期滿後起算2年（且自業主正式驗收合格日起算」（見原審卷㈠第7頁反面），保固期限已於業主正式驗收合格日（100年8月31日）後2年即102年8月31日屆滿，若上訴人前已繳納契約價金5％之保固保證金，被上訴人亦應返還，豈有令其於保固期滿後再交付契約價金5％（即78萬8498元）之理，益見被上訴人返還系爭保證書與上訴人交付契約價金5％之保固保證金，二者並無對待給付關係；則系爭工程既經業主正式結算驗收完畢，上訴人已履行契約，故上訴人依系爭契約前開約定，請求被上訴人返還系爭保證書，核屬有據。
⒉被上訴人雖抗辯上訴人有如附表二所示之缺失，致伊支出
費用改善及遭業主扣款，不得請求返還系爭保證書云云。惟查，系爭契約所定上訴人之保固保證責任與履約保證責任，並不相同，已如前述，系爭保證書之性質為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證，上訴人之系爭保證書責任於業主驗收完畢即得解除，被上訴人自不得以上訴人有如附表二所示之缺失為由，拒絕返還系爭保證書。
故被上訴人前開所辯，並不可取。
㈤被上訴人之抵銷抗辯：被上訴人抗辯上訴人有如附表二所示
之缺失，致伊支出費用改善及遭業主扣款，合計158萬4450元，依民法第359條及系爭合約第8條第2項、第12條第1項、第5項、第13條之約定，得向上訴人請求賠償損害，並用以抵銷上訴人本件請求等語。經查：
⒈就附表二編號1至4部分：
被上訴人雖抗辯上訴人提供之氣冷式冷卻水散熱器設備，有噪音過高、變頻箱體溫度過高、散熱風扇無法以變頻方式運轉及上訴人未依約配合機組設施試運轉、散熱器改善逾期遭業主扣款之缺失云云。惟就上訴人主張氣冷式冷卻水散熱器設備，有噪音過高、變頻箱體溫度過高、散熱風扇無法以變頻方式運轉之部分，被上訴人承攬業主系爭工程，關於氣冷式散熱器原先預定設置於廠房屋頂，即設備規範第15AAB章第5.2.4⑹H所稱之「廠房靠山側電氣室屋頂」，而實際設置之地點為廠房南側外空地等情，為被上訴人與業主於工程款事件所不爭執，且經該案進行鑑定之結果，認上開氣冷式散熱器係因其位置由「廠房靠山側電氣室屋頂」移至廠房南側外空地，始衍生噪音應予改善問題等語（見工程款事件鑑定報告第69頁），是上開噪音之產生，既係因被上訴人改變氣冷式冷卻水散熱器之位置，已難認係上訴人提供設備之初有何瑕疵可言，且系爭契約設備規範第15AAB章部分業經兩造合意刪除第5.2.4⑹H之條款（見原審卷㈠第10頁反面），被上訴人與業主間之前開約定，與上訴人無關，亦難謂兩造有就上開設備有何品質之約定。而上開設備之噪音值係於世鴻公司廠內測試，並與兩造共同廠測，於半夜間進行測試結果符合要求，始三方蓋章提交業主公司備查核准，有世鴻公司107年3月16日函覆資料可據（見原審卷㈢第70頁、第81頁、第82頁）；又依被上訴人於99年1月29日函附同年月27日之竣工缺失會議紀錄略以：「氣冷式散熱器未完成之缺失項目，請台動（即上訴人）（或世鴻）儘速改善：1.控制方式與邏輯尚未正式提送。2.氣冷式散熱器尚未驗證完成，無現場之性能檢驗報告。3.變頻控制盤箱體內溫度過高未改善」，及於99年5月20日通知上訴人略以：「因散熱器控制盤之變頻器於98年11月發生跳脫後無法復歸之故障情形，請於文到7日內派員至現場排除故障」等語，復於99年7月22日函請上訴人派員處理改善噪音值過高問題及量測氣冷式散熱器容量，再於100年8月10日函謂：因冷卻水風扇馬達變頻器1臺故障、#2機組之空壓機洩壓閥及管路嚴重漏氣，請派員進行故障排除及修復等語（見原審卷㈠第90至95頁、第100至101頁），足見被上訴人通知上訴人就上開設備為改善或修復之時，均係在上訴人交付上開設備（98年間）且於98年9月間進行96小時試運轉測試後逾1年始生之狀況，則上訴人於98年間交付上開設備時，是否即有前開瑕疵，尚非無疑。另世鴻公司於107年3月16日函覆略以：原變頻器控制箱依臺電規範要求放置於室外防水型，其考慮通風量與設備現場旁易於操作，世鴻公司依據臺電標準設計送審核准，其最後不知何故改放置在室內引擎發電機周溫長期高溫下操作電機控制盤設備，並超出丹麥原廠建議45℃以下，屬人為設計與操作錯誤，並檢附相關規範與原廠說明書為據（見原審卷㈢第70頁、第72至75頁），是被上訴人於收受變頻器後，因人為設計與操作錯誤致有故障，即難謂係上訴人提供設備之瑕疵，被上訴人據而主張上訴人應給付改善費用、賠償逾期改善遭業主扣款，亦乏依據。此外，被上訴人就上訴人提供之氣冷式冷卻水散熱器設備，於交付時即有噪音過高、變頻箱體溫度過高、散熱風扇無法以變頻方式運轉之瑕疵，及得據而請求上訴人給付改善費用、賠償逾期改善遭業主扣款損失各情，既未再舉證證明，故被上訴人依民227條、第360條之規定及系爭契約第12條第1、4、5項、第13條之約定，請求上訴人賠償如附表二編號1至4所示之費用，合計128萬4450元，並用以抵銷云云，即非正當。
⒉就附表二編號5部分：
兩造於原審及本院已合意由上訴人賠償被上訴人關於漏報設備重量，致需雇請船運商增開船次運費30萬元之部分（見原審卷㈢第3頁反面、本院卷㈡第96頁），已如前述，則被上訴人主張上訴人應賠償此部分費用30萬元，核屬有據。
⒊又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第3
34條第1項定有明文。查，上訴人請求驗收款7350元（運
費）之部分，因未罹於時效，上訴人固仍得請求，惟上訴人應賠償被上訴人關於漏報設備重量，致需雇請船運商增開船次運費30萬元，兩造互負上開驗收款與損害賠償請求權之給付種類均為金錢債權，且皆已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，被上訴人主張於其對上訴人之損害賠償請求權（30萬元）數額內，與上開驗收款債務（7350元）相互抵銷，核無不合。而經抵銷後，上訴人已不得再向被上訴人請求驗收款7350元。另被上訴人因此受有利益，既係本於系爭契約約定及行使抵銷之結果，即非無法律上原因，則上訴人追加依民法第179條規定，請求被上訴人給付267萬7395元，亦屬無據。
㈥從而，上訴人就如附表一㈠所示之費用，得請求其中驗收款73
50元之部分，其餘請求並無理由；又上訴人固得請求驗收款7350元，然其應賠償被上訴人30萬元，被上訴人主張於其對上訴人之損害賠償請求權（30萬元）數額內，與上開驗收款債務（7350元）相互抵銷，則經抵銷後，上訴人已無金額得再向被上訴人請求，故上訴人依系爭契約、協議及民法第179條、第367條之規定，請求被上訴人給付287萬7395元、美金2萬3500元（項目、金額如附表一㈠所示），及自106年1月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，即屬無據。另上訴人追加依民法第179條規定，請求被上訴人給付267萬7395元及自107年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；而上訴人主張就此與系爭契約、協議及民法第367條之規定，請求擇一有利判決，則就准許部分即7350元本息，即無必要審理；就超過此部分之金額，被上訴人受有利益，係本於系爭契約約定及行使抵銷之結果，非無法律上原因，上訴人另據而請求上訴人賠償，仍屬無據。至系爭工程既經業主正式結算驗收完畢，上訴人已履行契約，故上訴人依系爭契約前開約定，請求被上訴人返還系爭保證書，核屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第5項中段之約定，請求被上訴人返還系爭保證書，洵屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
另上訴人追加之訴依不當得利法律關係，請求被上訴人給付267萬7395元，及自107年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，尚屬無據，應併其假執行之聲請駁回之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 邱靜琪
法 官 藍家偉法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 張凈卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。