臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1201號上 訴 人 倪文宗訴訟代理人 朱昭勳律師被 上訴人法定代理人 吳耀焜訴訟代理人 蘇千祿律師被 上訴人 劉杜相甫訴訟代理人 楊一帆律師被 上訴人 蔡明得上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年8月29日臺灣新竹地方法院106年度訴字第738號第一審判決提起上訴，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查被上訴人於本院提出相關資料（本院卷第179-195、245-249頁）， 已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第308頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：伊於民國104年3月間，與被上訴人住商實業股份有限公司（下稱住商公司）之加盟店即興立不動產經紀有限公司（下稱興立不動產），簽訂「土地一般委託銷售契約書」（下稱一般委託契約書），委託銷售伊所有新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）， 被上訴人劉杜相甫、蔡明得（下合稱劉杜相甫等2人）並分任經紀人員、 經紀人，伊並依劉杜相甫之指示，在該一般委託契約書附表「標的物現況說明書」上，僅略為填載系爭土地現況；嗣劉杜相甫以訴外人王詒嘉有意承購系爭土地為由，要求伊與興立不動產另簽訂「土地專任委託銷售契約書」（下稱專任委託契約書），伊並於該專任委託契約書附表「標的物現況說明書」之編號24項次「是否有出入及臨接道路」欄位中，填載「有私設道路」，俾利其向買方說明。惟被上訴人未盡居間人之善良管理人注意義務，於仲介系爭土地時未告知買方系爭土地所臨巷道為私設道路，致王詒嘉與伊簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）後，以簽約時不知系爭土地所臨巷道為私設道路為由，認伊有詐欺、買賣標的瑕疵等情事，致雙方互為解約而涉訟，伊因而受有締約所支出之仲介費用新臺幣（下同）72萬元、 訟爭之訴訟費用367,072元（含裁判費117,072元、委任費25萬元）、 因買方不履約致伊無法依預定計畫清償貸款而支出貸款利息905,092元之損害， 共計1,992,164元。 被上訴人均為系爭土地專任委託契約書之受託人，應受該契約及委任、居間法律關係之拘束，其等受領高達72萬元之仲介報酬，未盡居間人之善良管理人注意義務，自應就伊上開損害負連帶賠償責任。爰先位之訴依不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定， 求為命被上訴人連帶給付1,992,164元， 及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 又縱認劉杜相甫等2人不負連帶賠償責任，住商公司與伊成立委任及居間之委託銷售契約，卻未依約善盡告知義務，就伊上開損害， 除應依專任委託契約書第6條第11項之約定賠償，亦屬不法侵害委託人之財產上權益，應依侵權行為法律關係賠償，另就其已受領之72萬元報酬，自始欠缺法律上原因，伊得依不當得利之法律關係，請求住商公司返還。爰備位之訴就仲介報酬72萬元部分，依民法第179條、第184條第1項前段之規定及專任委託契約書第6條第11項之約定；及其餘損害1,272,164元部分，依民法第184條第1項前段規定、專任委託契約書第6條第11項之約定，均依選擇合併之關係，求為命住商公司給付1,992,164元， 及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
住商公司則以：劉杜相甫等2人係興立公司之員工， 伊與興立公司為不同之法人，且各有會計帳冊，伊對興立公司員工無選任監督權限， 並無不動產經紀業管理條例第26條第2項之適用。又專任委託契約書乃上訴人與興立公司所簽，與伊無涉，上訴人依此對伊主張權利，顯無理由。又伊未與上訴人接觸或洽談，亦無民法第184條第1項前段規定之適用，且其請求權已逾二年時效而消滅。另上訴人主張支付仲介報酬72萬元，係興立公司開立發票，伊亦未收到仲介報酬，伊無不當得利可言。 上訴人主張支出另案之裁判費117,072元、律師費用25萬元、支出貸款利息905,092元等， 均係其違反與王詒嘉間之買賣契約而遭解約所致，非本件買賣不成立或可歸責於仲介人員之事由，本件已仲介成立，上訴人仍應給付仲介報酬。再者，上訴人未證明如何預定計畫清償貸款利息，且其申請及使用貸款金額在前，此「利用貸款之使用利益」已為其提前享用，何來預定計畫清償貸款之利息損害。況上訴人從未於其與王詒嘉間之另案訴訟中，主張加盟店人員有何過失或故意侵權行為，抑或違反契約責任，反係就自己與買主間之約定事項為爭執，益徵其提起本訴為無理由。復以上訴人為建商，對道路使用方式及約定有高於一般人之注意義務、高於加盟店仲介人員之認知，而系爭買賣契約係由上訴人與買主親自檢視、簽立，上訴人除未當場說明有第2份說明書，且對契約檢附第1份說明書一節亦未異議，自不得再主張伊或加盟店人員有何違反契約義務，抑或有故意或過失可言等語，資為抗辯。
劉杜相甫則以：上訴人係因簽訂買賣契約時，未據實陳述若要取得建照需取得其他地主之同意書，且於買賣契約上保證買賣標的不需取得同意即可單獨建築使用，復又拒絕補正瑕疵等情，始遭買方發函解約，足認上訴人主張之損害係自己之故意或過失行為所致。 伊縱未將上訴人所簽署之第2份說明書附於買賣契約，然此與買賣雙方最後解約間之因果關係， 已因上訴人簽約時再次看過第1份說明書仍隱瞞為私設道路及需取得鄰地地主同意，且於事後經買方請求補正瑕疵又拒絕補正等行為所中斷，是上訴人請求伊賠償損害，顯然無據。又本件仲介費72萬元，係買方王詒嘉匯入履保專戶之180萬元頭期款中支付， 上訴人實際未支出該筆費用，縱其曾支付，惟依其與王詒嘉另案和解書內容，可知其實際僅支出50萬元，而非72萬元；律師委任費25萬元部分，上訴人並無不能自為訴訟行為之情形，其所支付之律師費用，自不得向伊等請求損害賠償；裁判費用部分，依法係由敗訴當事人負擔，而上訴人敗訴部分依前所述，係因其自己之故意或過失行為所致，其請求亦無理由。再者，由王詒嘉於知悉「系爭土地所臨土地為私設道路」後即主張解約，可知若其告知買方上情，買方即不予購買，何來上訴人得以價金清償債務之情，足認伊未告知，與上訴人之利息損失間不具因果關係。縱認伊應就上訴人之損害負賠償責任，惟上訴人對於損害之發生及擴大顯與有過失，伊依法主張減少或免除賠償責任等語為辯。
被上訴人蔡明得則以：本件不動產解說事宜，係由經紀營業員即劉杜相甫負責與上訴人溝通確認，與伊無關。且伊非系爭土地買賣契約之簽約經紀人，此由買賣契約之經紀人簽章欄位，係蓋用「不動產經紀人張家嘉」印文可明，上訴人對伊請求為無理由等語置辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)⒈先位聲明：
被上訴人住商公司、劉杜相甫、蔡明得應連帶給付上訴人1,992,164元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉備位聲明：
被上訴人住商公司應給付上訴人1,992,164元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人就其所有系爭土地，與住商公司之加盟店即興立不動產，於104年3月間簽立一般委託契約書，復於104年4月10日簽立專任委託契約書，均由劉杜相甫擔任經紀人員，並據此居間於104年4月16日與王詒嘉以總價1,822萬元簽立系爭買賣契約， 王詒嘉並將第一期款180萬元匯入上訴人指定之履保專戶， 且支出仲介費用18萬2,200元予興立不動產；嗣上訴人以王詒嘉未依約於104年4月28日給付第二期款項180萬元，經催告仍置之不理，於104年7月24日發函解約，並訴請王詒嘉給付遲延違約金31萬7,028元等，經原法院104年度訴字第686號、本院105年度上字第1176號判決王詒嘉給付違約金31萬7,028元及同意上訴人取回所有權狀等確定； 王詒嘉則以上訴人於系爭買賣契約保證系爭土地無須鄰地地主出具同意書，即可單獨申請建造執照，卻欠缺保證品質，且該瑕疵重大，與第二期以後之各期價金具有對待給付關係，得主張同時履行抗辯，上訴人經催告後仍未提供鄰地地主之同意書，故於104年8月13日發函解約，並訴請上訴人返還第一期款180萬元及賠償仲介費用18萬2,200元， 原法院104年度訴字第682號（下稱682號）、 本院105年度上字第1217號（下稱1217號）、 最高法院106年度台上字第1708號據此判決王詒嘉勝訴確定； 嗣上訴人與王詒嘉於106年7月6日就上開二案成立和解， 上訴人同意王詒嘉領回履保專戶中之108萬元（扣除仲介報酬72萬元）後，另給付王詒嘉50萬元，王詒嘉則同意上訴人取回系爭土地權狀正本等情，為兩造所不爭執（原審卷二第97-99頁）， 並經本院調取上開二案卷宗核閱屬實，堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人未善盡居間人之善良管理人注意義務，致王詒嘉以簽約時不知系爭土地所臨巷道為私設道路為由，主張買賣標的瑕疵等情事，雙方因而解約且涉訟，其受有締約所支出之仲介費用72萬元、 訟爭之訴訟費用367,072元（含裁判費117,072元、委任費25萬元）、 因買方不履約致其無法依預定計畫清償貸款而支出貸款利息905,092元之損害，應由被上訴人負連帶損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠先位部分：
⒈查上訴人於104年3月間與興立不動產簽定之一般委託契約書
， 並於104年4月1日填載契約附表「標的物現況說明書（土地）」（下稱第1份說明書）， 於編號16項次之「是否已申請指定建築線」欄位中，勾選是，惟未勾選是否檢附建築線圖說或證明，另於編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位中，勾選是，惟未勾選道路性質； 上訴人復於同年4月10日與興立不動產簽定專任委託契約書之附表「標的物現況說明書（土地）」（下稱第2份說明書）， 於編號16項次之「是否已申請指定建築線」欄位中，勾選否，於編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位中，勾選是，並勾選「有私設道路」；至上訴人於104年4月16日與王詒嘉所定系爭買賣契約，所附之附表為第1份說明書一節， 為兩造所不爭執（原審卷一第36、41、53頁，卷二第98頁）。
⒉上訴人主張被上訴人未盡居間人之善良管理人注意義務，係
以其業於專任委託契約書所附第2份說明書之編號24項次「是否有出入及臨接道路」欄位中，填載「有私設道路」，俾利被上訴人向買方說明，詎被上訴人未告知王詒嘉等情為據。惟查：
⑴依系爭買賣契約第17條第2點記載： 「賣方保證本標的未訂
立任何租約及未做它筆土地之法定空地使用，並可單獨申請建築使用」等語（原審卷一第51頁）。系爭買賣契約之承辦代書張作祥於原審亦到場結證稱： 「（契約第17條有4項特約條款是你寫的嗎？）是」、「（何時寫的？）他們談的差不多了，要簽約之前，我就已經寫好了，要簽約時，我再逐條將這四項念給雙方聽，沒有問題，才簽名」、「（所以原告與買方都是聽你逐條說明，才簽名？）是」「（在簽約的當下，原告有沒有提到該土地所面臨的土地是一個私設的道路？）沒有。但因為這件是建地，所以都會在合約書註明，本標的未作他筆土地法定空地使用，並可單獨建築使用」、「簽約時，我只是跟他們確認合約而已。賣方保證沒有這個問題再簽名」、「（你剛剛說述可單獨建築使用是不是指不需要經過他人同意就可以申請建築使用？）是。包含不需要他人出具同意書，不需要他人出具路權同意書」等語（原審卷一第246-248頁）。劉杜相甫於682號案件亦證稱：「（系爭買賣契約第17條第2點） 意思是指不用與旁邊的土地綁在一起，就可以直接蓋房子，可以直接申請建照及建築指示線」等語（682號案卷一第140頁）；於本院亦具結陳稱：「（簽約時代書有無唸到現況說明書第24條？）應該有。代書簽約時會一條一條唸，如有問題，會停下來，代書是挑重點唸，而這條算是重大的事項，應該會唸」、「（買賣契約書後面的特約條款最後一行簽名，是否為買賣雙方的親自簽名？）是」等語（本院卷第293-298頁）。 顯示上訴人於簽立系爭買賣契約時已向買方王詒嘉保證系爭土地可單獨申請建築使用而無須鄰地地主出具同意書。
⑵證人張作祥於原審復證稱：「〔簽約當時，你或是在場的其
他人有無請原告向買方確認原證4（即系爭買賣契約） 所附的不動產現況說明書的內容？〕一般這種情形，不會請賣方直接跟買方說明。這件是原告委託賣屋時勾選的，契約當下，我會出示不動產現況說明書給雙方，再簽名，因為這是契約的附件」、「我有提示給雙方看，有這份文件，當作合約的附件，大家沒有意見再簽名」等語 （原審卷一第247-249頁）。劉杜相甫於682號案件亦證稱： 上訴人在第二份現況說明書上雖有勾選私設道路，但上開內容係上訴人與興立不動產簽訂專任委託銷售契約所使用，簽約時有再請雙方確認第一份現況說明書之內容，作為他們簽約認知的共同點，王詒嘉並再次確認系爭土地是否可蓋房屋，上訴人於簽約前及當日，均表示系爭土地可建屋及已指定建築線，並未告知系爭土地有私設道路，需與鄰地一起申請建築指示線，簽約後七到十天左右，買方反應土地不能指定建築線，上訴人才說他去問人，才知道系爭土地要有望安鄉公所的同意書，才能請到指示線等語（682號案卷一第139-142頁）；於本院亦具結陳稱：「我的主管是當時的店長（老闆）張俊傑跟副總黃益良，不是蔡明得」、「（簽買賣契約時，是誰把第一份標的物現況說明書附進去？）買賣雙方跟代書。我們公司造冊就是用第一份，所以我們用第一份去簽約。代書有將第一份給買賣雙方看過，而且逐條唸過，買賣雙方才簽的」、「（買賣契約書附件第一份現況說明書雙方都有簽名，有無看到賣方親自簽名？）有，一定都是親自簽名的」、「（賣方有無跟你講過他那是私設道路？）賣方是建商，建商賣建商，賣方說他有建築指示線的圖，當時有規劃要怎麼蓋的圖，我們覺得地應該沒有問題，因為雙方背景正常，所以不覺得有奇怪的地方」、「（買方簽約前有說是為了蓋房子才買地？）有。我有轉達給賣方，在簽專任契約時副總有問賣方這塊地可以蓋房子嗎？賣方說沒問題」、「（對於二份現況說明書對私接道路不同，有無問過賣方？）有，副總才會問賣方這塊地能不能蓋， 賣方說沒問題」等語（本院卷第293-298頁）。 足見上訴人固於專任委託契約書之第2份說明書勾選「有私設道路」，惟興立不動產之主管據此詢問上訴人時，上訴人仍表示系爭土地建屋沒問題，且已指定建築線，並同意以第一份說明書作為系爭買賣契約之附件，而未曾表示尚須取得鄰地地主出具同意書始能申請建照，復於系爭買賣契約第17條第2點保證可單獨申請建築使用， 惟於雙方互為解約前均拒絕提供鄰地地主之同意書，方遭王詒嘉以上訴人出賣之標的物欠缺保證品質且瑕疵重大為由，解約並請求損害賠償。
⑶按「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委
託人交易之相對人解說」、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」，不動產經紀業管理條例第23條第1項、第26條第2項固有明文。查上訴人既於興立不動產之主管就第2份說明書內容加以詢問及簽立買賣契約時， 以其建商身分，保證系爭土地已取得建築線，可單獨申請建築使用， 並同意引用第1份說明書作為系爭買賣契約約定之附件，而非第2份說明書， 堪認被上訴人已依上訴人指示之標的物現況說明書向委託交易之相對人解說，並無違反不動產經紀業管理條例第23條第1項規定之情形。 且本件劉杜相甫等2人縱於簽約前即告知買方系爭土地有私設道路之情形 ，上訴人既以其建商身分，向買方保證系爭土地已取得建築線，可單獨申請建築使用，則上訴人若能即時提供鄰地地主之同意書俾履行系爭買賣契約第17條第2點之約定， 其與買方亦不致互為解約及涉訟，堪認上訴人與王詒嘉互為解約及涉訟， 係因上訴人未履行系爭買賣契約第17條第2點之約定所致， 而與被上訴人是否告知買方關於第2份說明書之記載無涉。 從而，上訴人先位之訴，依同條例第26條第2項之規定，請求被上訴人連帶賠償仲介費用72萬元、訟爭之訴訟費用367,072元（含裁判費117,072元、委任費25萬元）、因買方不履約致其無法依預定計畫清償貸款而支出之貸款利息905,092元之損害，合計1,992,164元本息，為無理由。
㈡備位部分：
查上訴人係與興立不動產簽立一般委託契約書及專任委託契約書，並由興立不動產就仲介服務費開立發票（原審卷一第
35、40、78頁）；上訴人與興立不動產簽訂之一般委託契約書及專任委託契約書第11條第3項， 並載明：「受託人為合法成立之不動產經紀業，已繳足營業保證金及完成經紀人備查。住商總部為經濟部評定之優良加盟總部。加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立。加盟店與加盟總部均以提供滿意服務為宗旨」等語（原審卷一第35、39頁）；興立不動產與住商公司簽立之加盟店連鎖經營契約第4條第2項、第3項，第11條第2項亦記載：「乙方與客戶所簽訂之各項委託契約書……以乙方自己公司名義訂定，並由乙方自行負簽約之法律責任」、「乙方應於營業場所明顯處，及所有名片、文具、文宣廣告、用品、不動產相關契約文件上，明確加註『加盟店』或『每一家加盟店皆為獨立經營之個體』之標示」、「乙方因營業所得服務費之發票與稅捐由乙方自行負擔」等語（本院卷第179-182頁）。 足認住商公司並未與上訴人簽立一般委託契約書及專任委託契書，亦未取得仲介服務費，且無授與代理權之表見事實存在。況上訴人與王詒嘉互為解約及涉訟，係因上訴人未履行系爭買賣契約第17條第2點之約定所致， 而與被上訴人是否告知買方關於第2份說明書之記載無涉， 已如前述，住商公司亦無侵權行為可言。上訴人備位之訴， 依民法第179條、第184條第1項前段、專任委託契約書第6條第11項之規定， 請求住商公司賠償仲介費用72萬元、 訟爭之訴訟費用367,072元（含裁判費117,072元、委任費25萬元）、 因買方不履約致其無法依預定計畫清償貸款而支出貸款利息905,092元之損害， 合計1,992,164元本息，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人先位之訴，依不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人1,992,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息；及備位之訴依民法第179條、 第184條第1項前段、專任委託契約書第6條第11項之規定， 請求住商公司給付上訴人1,992,164元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回； 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。