臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1268號上訴人即附 陳子弘即陳子弘建築師事務所帶被上訴人訴訟代理人 朱敏賢律師
陳昱成律師被上訴人即 交通部臺灣鐵路管理局附帶上訴人法定代理人 張政源訴訟代理人 林森敏律師
謝秉儒律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國107年7月18日臺灣臺北地方法院106年度訴字第193號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
第一審關於命被上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴（含追加）及附帶上訴部分，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人交通部臺灣鐵路管理局之法定代理人於民國107年11月9日由鹿潔身變更為張政源，有行政院令在卷可稽（見本院卷123頁），經張政源聲明承受訴訟（見本院卷第113、125頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人在原審提起反訴主張其為完成兩造契約約定之工作所支出之費用，得依兩造契約第15條㈢約定、民法第546條、第547條、第179條、第176條請求被上訴人償還，嗣於本院追加依兩造契約第5條㈠⒉⑴之約定，主張其向臺東縣建築師公會掛號時起即已完成掛件申請，被上訴人依約應給付價金25％予其（見本院卷第66頁），核其追加之訴仍係基於上訴人得否請求被上訴人給付其為完成契約約定工作所支出之費用，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許。又上訴人在本院審理中始提出依民法第252條規定酌減違約金之新攻擊或防禦方法，因違約金酌減與被上訴人所受實際損害及上訴人違約情節之比例權衡有關，如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，應准許其提出，合先敘明。
三、被上訴人主張：㈠伊與上訴人於102年10月14日簽訂「代辦鐵改局東工處台東、
山里、鹿野、瑞源、關山、池上、富里、 玉里等站補辦建築執照勞務契約」（下稱系爭契約），約定上訴人以總價新臺幣（下同）368萬9000元承攬伊花蓮、臺東鐵路沿線8車站內約29間老舊建物相關補照事宜－－包括補辦建造執照與使用執照應備文件取得、相關建築線指定、鑑定、圖說繪製、申報指定勘驗、竣工圖繪製、建築與必要結構設計簽證、消防水電電信審查、代辦違建罰款繳交作業等，履約期限自簽約日起540日曆天完成，若未依約完成，自次日起按日以總價金1‰計算逾期違約金，並以價金20％即73萬7800元為上限。
上訴人依約應於104年4月7日完成補照，詎上訴人未能如期履約，經伊多次催告，迄未完成任何掛件經主管機關審查通過之建物執照，違約情節重大，且可歸責於上訴人，伊已依系爭契約第16條㈠⒍「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」（與政府採購法第101條第1項第10款規定相同）及⒓「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」，於104年12月1日向上訴人為終止系爭契約之意思表示。上訴人逾期之日數達200以上，如以總價1‰計算逾期違約金已超過契約總價之20％，爰依系爭契約第13條㈠、㈢約定，請求上訴人給付違約金73萬7800元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息。
㈡系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而經伊全部終止，則依
系爭契約第16條約定，伊無須補償上訴人所生之損失，又依系爭契約第11條㈢⒋之約定，伊得不予發還履約保證金36萬8900元。至於上訴人主張已支出之建物結構鑑定及簽證費用，並非系爭契約約定之「耐震詳細評估」，亦無主管機關要求必須製作之依據。況上訴人主張已進行結構鑑定之建物，部分建物根本無須辦理建造執照，部分建物平時上鎖，上訴人不可能在伊未陪同之下完成建物結構現況鑑定，又有部分建物為木構造或加強磚造，上訴人竟使用「鋼筋混凝土建築物評估表」，顯與事實不符。至上訴人主張已完成之消防現況鑑定及簽證，並非申請建物執照必備文件。從而，上訴人依系爭契約約定請求伊給付價金、償還增加費用或依無因管理、不當得利規定請求伊給付費用，均非有據等語。
四、上訴人則以：㈠系爭契約之履約期限經兩造合意展延完工日期至104年5月30
日。且伊依系爭契約約定僅提供「特定須辦理補照或申請建照建物」之專業及技術服務，不含履約標的數量與前期規劃之調查及確認，此等工作應由被上訴人於招標前事先確認完成。被上訴人於招標前未先調查須申請或補照之數量，待簽約後始要求伊配合確認建物數量之會勘，伊因此耗費額外之人力、時間；又被上訴人要求伊提送整體施工計畫書、月報表、趲趕計畫等各種工作報告，均為契約未約定之文件，伊僅需辦理自主檢查即可；再者，兩造於103年3月24日開會確認履約標的共19處，經伊依系爭契約約定多次請求被上訴人辦理契約變更，被上訴人拒絕辦理，更拖延增補相關項目及費用，復未協助伊取得全區檢討等必要文件，被上訴人顯未盡協力義務，伊因上開非可歸責之事由所致之延誤應不計入履約期間。故被上訴人終止契約並不合法，亦不得請求伊給付違約金。縱伊有違約，違約日數應自104年5月30日起算，至同年7月9日被上訴人已為終止意思表示之日為止，僅27日，且應以兩造合意減價後之契約價金93萬9711元計算違約金。再者，被上訴人並未舉證證明其受有損害，其請求違約金73萬7800元實屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
㈡被上訴人依系爭契約第16條㈠⒍及⒓約定終止系爭契約並無理由
，不得依系爭契約第11條㈢⒋約定拒絕發還履約保證金。依系爭契約第11條㈡約定及民法第179條規定，被上訴人應返還伊履約保證金36萬8900元（如原判決附表編號1所示）。又伊並無可歸責之遲延情事，且已履行部分工作，被上訴人因此受有利益，卻拒絕辦理契約變更，伊得依系爭契約第5條㈠⒊請求被上訴人給付價金，或依系爭契約第15條第㈢約定及民法第176條、第179條規定，請求被上訴人補償伊因此增加之必要費用包括：13處建物結構現況之鑑定費用42萬元、消防現況鑑定費用31萬5000元、20處建物之建築圖繪製費用52萬7001元、結構圖、結構計算書與建築師結構簽證費用20萬3000元、現況照片費用6萬4000元、結構安全鑑定費用40萬7778元、建築線指示（定）申請書圖費用4萬4064元、申請書二維資料3萬2000元、合法房屋證明辦理費用24萬元、委託完成建物結構安全之材料試驗費用3萬元（如原判決附表編號2、3、5所示）。綜上，伊得請求被上訴人給付265萬1743元，及自106年6月10日起加計法定遲延利息（原判決駁回上訴人反訴請求超逾265萬1743元本息部分，未據上訴人聲明不服）。
五、原審命上訴人給付被上訴人73萬7800元，及自105年12月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並命被上訴人給付上訴人24萬7754元，及自106年6月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回上訴人其餘反訴。上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於⑴命上訴人給付73萬7800元本息部分及⑵駁回上訴人後開第三項之訴部分廢棄；㈡上開⑴廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢上開⑵廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人240萬3989元，及自106年6月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣聲明第三項願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。並為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就附帶上訴部分則答辯聲明：附帶上訴駁回。
六、被上訴人主張兩造於102年10月14日簽訂系爭契約，契約金額368萬9000元，履約保證金36萬8900元，並約定上訴人應於簽約日起540日曆天內完成工程詳細表項次4至32共29件建築物與雜項工作物合法執照之取得（包含依相關法令完成取得執照之應辦內容等工作）等情，業據被上訴人提出系爭契約為證（見原審卷一第17-63頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第360頁），堪信為真實。
七、被上訴人主張上訴人逾契約約定履約期限200日以上，遲未完成系爭契約約定之工作，有系爭契約第16條㈠⒍及⒓約定及政府採購法第101條第1項第10款規定之違約事由，經其於104年12月1日終止系爭契約，得依系爭契約第13條㈠、㈢約定請求上訴人給付按契約金額20％計算之違約金，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭契約法律性質應屬承攬契約，並非委任契約，業經原審
於事實及理由肆、一、㈠（見原審判決書第13-15頁）認定明確，本院此部分意見與原判決相同，爰依民事訴訟法第454條規定予以援用，不再贅述。
㈡被上訴人於104年12月2日終止系爭契約有理由：
⑴被上訴人主張上訴人已逾系爭契約第7條㈠、㈡約定自簽約日起
540日曆天（見原審卷一第53頁）之履約期限即104年4月7日，仍遲未完成系爭契約約定之工作，經被上訴人以102年10月23日函、11月4日函、11月19日函、12月5日函催告上訴人備妥施工月報表、開工文件辦理開工，並訂於102年12月9日召開施工前協調會，並於103年2月19日施作階段工作報告會議（此次會議由黃雅各代表陳子弘出席）、3月13日函、3月24日會議（此次會議由黃雅各代表陳子弘出席）、7月17日函、103年10月2日會議（此次會議由王珍貴代表陳子弘出席）、104年1月7日會議、2月5日會議、3月18日（此3次會議由陳宜代表陳子弘出席）、104年4月7日會議（此次會議由徐肇男代表陳子弘出席）、4月16日會議、4月30日會議、5月14日會議、5月22日會議、6月1日會議、6月25日會議，一再提醒上訴人進度落後，請儘速履行，仍未獲改善，其於104年9月11日函催告上訴人於文到後20日內向各主管機關掛件完成，上訴人逾期仍未送件至主管機關審查，被上訴人乃依第16條㈠⒍、⒓約定及政府採購法第101條第1項第10款規定，以104年12月1日函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，經上訴人於翌日即104年12月2日收受送達等情，業據被上訴人提出上開函文、會議紀錄及送達證明為證（見原審卷一第64-66頁反面、第67-70、74、75-77、79-84、87-96頁反面、第97-99頁反面、第91-92頁反面）。上訴人亦不爭執其未於履約期限前向主管機關送件，並經審查通過發給合法執照（見原審卷一第110頁、卷三第164-167頁），堪認上訴人並未完成契約約定「主管機關送件」、「通過補照」、「耐震能力詳細評估經審查單位審查通過」等工作項目（見原審卷一第52頁）。且上訴人本人出席104年3月18日會議時承認：因再次更換補照人員，之前資料遺失需重新清查及檢討所有物件，將於3月31日前完成所有物件確認及補照方式，但無法於契約期限內完成使用執照申請，同意逾期罰款依契約相關約定辦理等語（見原審卷一第262頁），其向立法委員提出之陳情書亦自承：因業主與本所剛開始皆不熟悉補照所需面臨諸多程序細節，直到工期將結束才確定補照方式及各站補照數量等情（見原審卷一第270頁反面）。復查，上訴人曾於104年4月28日向臺東縣政府申請其中3建物之舊有合法房屋證明，但經退件補正而未補正，此外，上訴人於102至104年間並無代被上訴人申請老舊建物補辦建造執照或使用執照之資料紀錄等情，業經臺東縣政府函覆明確（見本院卷第223-230頁），堪認上訴人遲至104年12月1日仍未就系爭契約約定8車站內建物或雜項工作物完成任何一件合法執照申請之掛件程序，顯有系爭契約第16條㈠⒍「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」（與政府採購法第101條第1項第10款規定相同）及⒓「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之違約事由，被上訴人依上開約定及政府採購法之規定，終止系爭契約，應屬合法。
⑵上訴人雖抗辯：履約期限經兩造合意變更為104年5月30日云
云，並以整體施工計畫書為證，惟為被上訴人所否認。查上訴人逾104年5月30日仍未就任何標的向主管機關完成申請合法執照之掛件程序，已如前述。又上訴人所提103年3月版之整體施工計畫書，雖經被上訴人於103年3月17日同意核定、備查（見原審卷一第211-212頁、第245-247頁），惟細觀歷次審查意見並未針對展延履約期限一事特別提出討論（見原審卷一第212頁反面至第213頁），且該份計畫書記載「預計工期為540日曆天」、「開工日期：102年10月15日」（見原審卷一第214頁反面），並未變更系爭契約約定之履約期限。該計畫書雖另記載「預定完工日期：104年5月30日」，惟此乃其片面記載之完工日期，此觀被上訴人於104年2月5日、3月18日、4月7日、4月16日、4月30日、5月22日、6月1日會議中，屢次警告上訴人履約進度嚴重落後，均明確表示本件履約期限至104年4月13日（應係以18個月計算之結果），其後更正為104年4月7日（以540日曆天計算結果）（見原審卷一第81-96頁），可見兩造從未有何變更履約期限至104年5月30日之合意。上訴人執此份計畫書抗辯被上訴人已同意變更履約期限為104年5月30日云云，不足採信。
⑶上訴人又抗辯：因被上訴人未於招標前特定履約標的之數量
，簽約後要求其先進行調查，此部分額外工作應扣除履約期限，且經其善意配合調查後，發現履約標的之項目及金額已有變更，惟其申請契約變更及展延履約期限，遭被上訴人拒絕，故非可歸責於其云云。惟查：
⒈依系爭契約第7條㈣⒈⑷關於履約期限延期之約定，上訴人因辦
理契約變更或增加履約標的數量或項目，確非可歸責，而需展延履約期限者，應於事故發生或消失後，檢具事證，於7日內以書面向被上訴人申請展延履約期限（見原審卷一第53頁反面）。上訴人雖主張其已申請展延履約期限，遭被上訴人拒絕云云，但並不能舉證以實其說。至其所提103年3月18日函僅請求被上訴人辦理履約標的之契約變更（見原審卷一第241頁），103年4月15日函請被上訴人依調整後之履約標的與確定後之契約價金辦理契約變更（見原審卷一第242頁），103年8月4日函則請求被上訴人就申請合法房屋建物證明代辦勞務費用議定金額並辦理契約變更（見原審卷二第237頁），並未申請展延履約期限，均不能據為有利於上訴人此部分抗辯之認定。
⒉又依系爭契約第2條㈠⒌約定上訴人應完成之工作包括：「資料
蒐集：彙整建築物之相關基本資料」及「現況調查（紀錄並拍照）調查建築物現況資料」及系爭契約第2條㈠⒊約定「本工程送件前需與主管機關及業主確認送件之物件」（見原審卷一第49頁反面），且依系爭契約第3條採「總包價法」之約定：「本工程以實作各單項數量計價，如目的事業主管機關認定無須鑑定或本局台東工務段認定已無須補照之建物及單向則扣除該項目並自價金扣除不以計價」（見原審卷一第50頁反面），可見上訴人應就系爭契約約定8車站內各建物及雜項工作物進行資料蒐集及現況調查，並向主管機關詢問確認送件之物件，據以判斷此8車站內各該標的是否符合申請合法執照之相關要件，如有無法申請合法執照或免予申請執照者，上訴人亦應通知被上訴人，俾以辦理減項。各該建物及雜項工作物應否辦理、如何辦理合法執照申請及應具備如何之文件，涉及建築專業，本屬上訴人依系爭契約應履行承攬工作之核心，非被上訴人所能決定。上訴人抗辯因可歸責於被上訴人未於招標前先特定履約標的之數量致延誤履約進度云云，與系爭契約約定不合。
⒊履約標的之確認既屬上訴人應負之契約義務，然上訴人自承
其對於建築物補照程序細節並不熟悉，導致工期將屆才確定各建物之補照方式及數量（見原審卷一第270頁反面之上訴人陳情書），且由上訴人以103年4月15日函稱確認補照數量19處、毋須補照數量11處，又於同年9月1日函稱確認補照標的數量22處（申請使用執照4 處、申請雜項執照7處、申請合法房屋證明11處），再於同年月19日函稱需申請雜項執照之標的為8處、申請合法建物證明有10處，經被上訴人於同年10月2日會議中請上訴人務必向縣政府確認需補照及不需補照之標的究竟為何，嗣上訴人於104年6月5日陳情書復改稱履約標的追加減後數量為16處等情（見原審卷二第15-20頁、卷一第242 頁、卷三第101頁反面至第102頁、第121-132頁反面、第103 頁反面至第105頁、卷一第270頁反面所附之上訴人函、會議紀錄及陳情書），亦可見上訴人對於各該建物是否應補照及應如何補照確實不熟悉，致未能向被上訴人提出具體特定之履約標的。再由被上訴人於103年7月1日會議中請上訴人就其向縣政府確認所有建物是否需補照，是否分成合法建物、申請雜項執照、使用執照等部分分別申請等事項，提出報告敘明理由（見原審卷一第73頁），及103年8月21日函請上訴人提供實際項目、執照分類及申請合法房屋證明、雜項執照之經費，以作為辦理契約變更之依據（見原審卷一第73、255頁），被上訴人又於103年10月2日會議中指出，其派員至臺東縣政府詢問有關建物補照及申請合法房屋認定等費用項目（以內政部函示為據），與上訴人所提項目不符，請上訴人再次確認，並將資料分縣、市及都更時間逐一整理彙編後於103年10月9日前提送被上訴人（見原審卷一第76-78頁反面），復於104年1月7日會議中指出，上訴人就無須補照之建物亦無須辦理結構安全鑑定、消防設備審圖、電器設備審圖（見原審卷一第79-80頁），以及於104年6月25日會議中催請上訴人提出其向花蓮縣政府、臺東縣政府、花蓮縣建築師公會、臺東縣建築師公會諮詢取得相關資料之往來函文及法規依據（見原審卷一第95頁正反面）等情，亦可見上訴人歷來所提履約標的之項目及金額有諸多疑問，經被上訴人請其說明理由及依據，然上訴人遲未能逐項釋疑，堪認上訴人迄104年間對於履約標的應如何變更及變更之數量、項目仍未確認，致被上訴人無從據以辦理契約變更，自可歸責於上訴人，上訴人不得主張展延履約期限。
⒋又依上訴人所提33A附表所示履約標的之數量及內容觀之（見
原審卷三第164-167頁），亦難認有展延履約期限之必要，說明如下：
①上開附表辦理情形記載：「0111玉里車站站房及警察局」本
次不辦理，「0112玉里發電機室」免申請建築執照，「0113玉里備勤房舍」已經取得使用執照故無須補照，「011A玉里宿舍⑹」其中6間均已拆除而無須補照，「011B富里道班房及停車棚」已取得使用執照故無須補照，「011C富里閒置庫房」僅需申請補發使用執照謄本，「011E池上發電機所」免申請建築執照，「011F池上道班房及倉庫」已取得使用執照而無須補照，「011I關山機房」已取得使用執照而無須補照，「011K關山舊站」擬函請台東縣政府以保存歷史建物保存辦理，「011L關山抽水機房」免申請建築執照，「011M瑞源道班房及倉庫」已取得使用執照故無須補照，「011N鹿野道班房」已取得使用執照故無須辦理，「011O鹿野儲油室」已取得使用執照故無須辦理，「011P山里繼電器室」免申請建築執照，「011R台東車站雨棚⑴」及「011S台東車站雨棚⑵」本次不辦理（見原審卷三第165-166頁），則上開17處標的既經上訴人研判無須進入補照程序，上訴人自無須履行後續專業浩繁之結構安全鑑定、建築圖說繪製、申報指定勘驗、竣工圖繪製、建築與必要之結構設計簽證、消防水電電信審查等勞務服務，則此17處標的乃得辦理契約變更減項之情形，自無展延履約期限之必要。
②又上訴人雖以33A附表記載「0116玉里宿舍⑵」、「0117玉里
宿舍⑶」、「0118玉里宿舍⑷」、「0119玉里宿舍⑸」、「玉里宿舍⑹」其中1間及「011Q山里宿舍」部分，其已辦理合法房屋證明，抗辯得展延履約期限云云（見原審卷三第166頁反面至第167頁）。惟上訴人僅提出玉里宿舍之「花蓮縣玉里鎮公所實施建築管理前建築物完成證明書」（見原審卷二第282-291頁），並未提出上開建物之合法房屋證明。且系爭契約並未約定上訴人之工作包括請領合法房屋證明。查「建築物補辦使用執照」應依建築法第3條、第96條、台東縣建築管理自治條例第36條規定辦理，「合法房屋證明」（舊有合法房屋證明）則依前臺灣省政府函、內政部函釋，兩者相同處均指實施建築管理前建造完成之合法建築物，但兩者效力（用途）有異：因舊有合法房屋證明文件之內容尚無建物用途別及各層面積註記，且建築結構安全未經建築師鑑定，於部分用途尚無完全替代建照執照或使用執照之效力（功用），且依建築法第96條規定，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照等情，業經臺東縣政府函覆明確（見本院卷第321-329頁），則被上訴人花東段8車站內建物及雜項工作物若屬供公眾使用之建築物，自應申請補辦使用執照始屬合法，並非合法房屋證明所能代替。被上訴人亦曾於103年10月2日會議及104年1月7日會議中提出疑問，並請上訴人務必向縣政府或建築師公會詢問釐清究應具備何項目及文件，已如前述。上訴人僅申請部分建物之合法房屋證明，難認符合系爭契約之目的，與系爭契約第7條㈣⒈⑷約定不符，上訴人不得據此申請展延履約期限。
③上訴人抗辯有履行兩造另行合意增加標的5處之工作，惟為被
上訴人所否認（見原審卷三第263頁）。查：上訴人雖稱「台東車站後方鐵皮倉庫」已掛件辦理建造執照云云，然此處標的並未記載地址（見原審卷三第164頁反面），並未特定，又臺東縣政府函覆其並未受理上訴人申請補照案件，已如前述，自難認兩造有合意新增此標的及上訴人確有辦理此標的申請執照程序。又上訴人雖稱「關山站長宿舍」已經其協助被上訴人發文請臺東縣政府以歷史建物保存辦理云云（見原審卷一第165頁反面），惟上訴人表列「關山站長宿舍」之地址為「博愛路2號」（見原審卷三第165頁反面）與其於104年1月15日委託新北市○○○○○○○○○地○○○○路00號」（見新北市建築師公會鑑定報告第2頁、附件1、附件5，外放證物1冊），並不相符，是否同一，已有疑問。且老舊建物於補辦執照時，並不因文化部公告為歷史建築或正在審查程序中而影響辦理時程或結果，經臺東縣政府函覆明確（見本院卷第323頁），則文化建築之保存並不影響上訴人辦理申請執照，上訴人既未就「關山站長宿舍」辦理申請掛件，自難認上訴人抗辯兩造合意新增此建物為履約標的等語為可取。再者，上訴人雖陳稱其就「關山油燈庫」及「瑞源宿舍」已辦理合法房屋證明云云（見原審卷三第167頁），然合法房屋證明並非合於系爭契約目的之工作，已如前述。又上訴人所稱「關山油燈庫」並無地址可考（見原審卷三第167頁），所稱「瑞源宿舍」，在「舊有合法房屋證明申請書」記載地址為「座落臺東縣○○鄉○○村○○路0段000巷0弄00號建物」（見原審卷二第293頁），在上訴人所提33A新增項目列表則記載地址為「復興路3號」（見原審卷三第167頁），在新北市建築師鑑定報告書中則僅記載坐落基地為「臺東縣○○鄉○○段000地號」（見新北市建築師鑑定報告第F36-F37頁，外放證物1冊），是否同一標的即有疑義。被上訴人復主張有請上訴人向縣政府確認門牌號碼是否有誤，但上訴人遲未辦理等語（見本院卷第296頁），故上訴人所稱上開建物已特定，且為兩造合意增加之標的云云，實非可取。此外，上訴人所稱「關山舊空屋」2處因建物位於10米計畫道路，建築線無法指定，故不辦理（見原審卷三第165頁反面），亦難認兩造合意新增此2處建物為履約標的。從而，上訴人抗辯因兩造合意增加履約標的，履約期限應予展延云云，亦難採信。
④除上開標的外，上訴人就玉里站之「0114玉里料棚」、「011
5玉里宿舍⑴」、「011D池上服務所辦公室」、「011G池上庫房」、「011H池上分駐所斜方鐵皮庫車棚」、「011J關山民宿」、「011T台東車站雨棚⑶」（見原審卷三第164頁正反面）等7處，並不涉及契約變更，亦無展延履約期限之必要，然上訴人仍未完成此7處建物補照之掛件申請（見原審卷三第164頁正反面之33A附表所載），堪認此部分之遲延係可歸責於上訴人。
⑷上訴人抗辯：因被上訴人未盡協力義務，不配合提供相關書
圖文件資料及編列相關費用，致延誤履約期限，不可歸責於其云云，惟查：
⒈關於各建物登記資料及建造資料部分：
被上訴人已以103年1月13日函及於103年4月24日會議作成結論並於同日發函，同意上訴人得逕洽大藏建築師事務所及楊炳國建築師事務所取得前已收集之各車站建物資料（見原審卷一第257-258頁），而上訴人於採購申訴時亦自承大藏建築師事務所有提供建造執照之書圖文件（見原審卷一第283頁）；被上訴人又曾以103年5月26日函請上訴人逕向臺東縣政府取得原始竣工圖說（見原審卷一第259頁），以103年7月17日函請上訴人向地政機關申請第一類謄本、地籍圖、土地所有權狀等文件（見原審卷一第260頁），被上訴人既已授權上訴人得逕向各主管機關申請取得上開文件，非必由被上訴人自行取得再交予上訴人，衡以上開資料之取得均非難事，則上訴人抗辯係被上訴人不配合提供上開資料致其履約遲延云云，並非可取。
⒉關於全區檢討資料所包含無障礙、綠建築、污水設施相關資料及編列改善費用部分：
上訴人抗辯被上訴人未配合辦理「0114玉里料棚」、「0115玉里宿舍⑴」、「011D池上服務所辦公室」、「011G池上庫房」、「011H池上分駐所斜方鐵皮庫車棚」、「011J關山民宿」、「011T台東車站雨棚⑶」之全區檢討云云（見原審卷三第164頁正反面）。查：
①全區檢討相關文件雖屬臺東縣建築管理自治條例第11條規定
申請建造執照及同條例第12條規定申請雜項執照所應備之文件，有臺東縣建築師公會函可稽（見本院卷第233-239頁），然若上開建物屬老舊建築物，則得依臺東縣建築管理自治條例第36條規定：「建築物在適用本法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前，已建築完成，申請補發使用執照者，應檢附下列文件，並免由建築師及營造業簽章：一、使用執照申請書。二、建築線指定證明。三、土地及房屋權利證明文件。四、基地位置圖、地盤圖、建築物之平面圖、立面圖。五、建築師安全鑑定書。六、房屋完成日期證明文件。七、其他有關文件。」辦理申請補發使用執照，經臺東縣政府函覆明確（見本院卷第321-323頁）。準此，上訴人依約應先就各建築物及雜項工作物進行資料蒐集及現況調查，其中如有「建築物在適用本法前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前，已建築完成」者，即得依臺東縣建築管理自治條例第36條規定辦理，辦理補發使用執照，無須經建築師簽證，亦無須申請建造執照，自無須進行全區檢討。此由玉里站內5間建築物因於54年2月間完成建造，即已申請取得「花蓮縣玉里鎮公所實施建築管理前建築物完成證明」，無須申請取得建造執照（見原審卷二第282-291頁），及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書以「關山車站」已經臺東縣政府函准予發給使用執照為例，亦認申請補發使用執照無須全區檢討（見原審卷一第306頁正反面）可證。
②又臺東縣建築管理自治條例第36條規定申請建築物補發使用
執照應檢附之文件，皆得依現況委託建築師製作相關圖說或向相關機關申請房屋合法證明文件；「房屋完成日期證明文件」即或年代久遠佚失，仍得調閱歷年航照圖比對判斷房屋是否為實施建築管理前即已興建完成，當不致因年代久遠文件佚失至不能申請補發使用執照之情形發生等情，亦經臺東縣政府回函明確（見本院卷第323頁），故上訴人可本於建築專業，調閱航照圖比對各建物之興建時間，申請取得「房屋完成日期證明文件」，若建物在實施建築管理前即已興建完成者，循臺東縣建築管理自治條例第36條規定辦理申請補發使用執照即可，無須適用同條例第11、12條所定申請建造執照或雜項執照之程序，自無須進行全區檢討。
③從而，上訴人既不能證明上開建物應適用臺東縣建築管理自
治條例第11、12條規定辦理全區檢討，則其抗辯被上訴人未協力配合辦理全區檢討，致其履約遲延云云，難認可取。
⑸上訴人抗辯：因被上訴人要求其提出不必要之文件，如：整
體施工計劃書及月報表、趲趕計畫等工作報告，致延誤期限云云（見本院卷第408頁）。惟查，系爭契約第8條約定上訴人應於每月5日前提送工作月報，其內容包括工作事項、工作進度、工作人數及時數、異常狀況及因應對策等（見原審卷一第55頁），被上訴人自得要求上訴人提出與工作進度及異常遲延因應對策之工作報告，此為工程實務所常見。又上訴人雖舉系爭契約第9條㈠約定抗辯其得「自主檢查」云云。惟系爭契約第9條係關於履約標的品管之約定，其中㈡亦明訂：「機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正」，被上訴人確有監督上訴人改善或改正之權利，非任由上訴人「自主檢查」。上訴人抗辯被上訴人要求其提出上開不必要文件致延誤履約云云，要非可採。
⑹上訴人抗辯：其已向建築師公會掛件，等同於向縣政府掛件
，其並未逾期云云。惟查，建築師公會僅提供協助檢視文件之服務，並非審查人，上訴人向公會掛件，並不等同於向縣政府申請掛號完成；且上訴人係於履約期限屆滿後，於104年5月8日始向臺東縣建築師公會掛件，標的與系爭契約有關者僅臺東縣○○鄉○○路00號、○○鎮○○路0號2間，均因技術層面之必要文件有缺漏，經公會退件補正，嗣未補正等情，業經臺東縣建築師公會函覆明確（見本院卷第233、245頁），故上訴人於逾期後向建築師公會請求協助檢視相關文件，顯與系爭契約明訂需向主管機關完成掛件之約定不符。況上訴人將臺東縣○○鎮○○路0號建物列為無須辦理執照之建物（見原審卷三第165頁反面），則其就此建物請求臺東縣建築師公會協助檢視文件，顯然對於完成系爭契約約定工作並非必要。上訴人以此抗辯其未逾期云云，並非可信。
⑺上訴人抗辯：被上訴人早已於104年7月9日終止契約，其縱有
逾期，自104年5月30日起算至104年7月9日僅逾期27日云云。惟依系爭契約第16條㈡約定，被上訴人未依該條㈠通知上訴人終止或解除契約者，上訴人仍應依契約約定繼續履約（見原審卷一第63頁）。查上訴人所舉104年6月25日會議紀錄之結論，雖記載被上訴人不同意上訴人繼續履行系爭契約，並將終止契約（見原審卷一第209頁反面），但僅係預告後果，被上訴人並非正式向上訴人為終止契約之意思表示。且因上訴人向立法委員陳情，兩造嗣於104年6月30日、7月23日在立法委員辦公室進行協調，會中被上訴人仍請上訴人儘速送件審查，並提出辦理所需改善項目及經費概算，然因上訴人並未辦理，被上訴人再於104年9月11日、10月16日發函催告上訴人於文到後20日內完成建物補照掛件完成，否則將終止契約（見原審卷一第97-98頁反面、第270-272頁、卷三第170頁至第172 頁、卷三第93-94頁反面），顯見被上訴人仍在催告上訴人完成工作，並無終止契約之意思。嗣經臺東工務段於104年10月15日報請被上訴人同意終止契約（見原審卷一第98頁反面）後，被上訴人始於104年12月1日作成合法之終止意思表示。上訴人抗辯被上訴人早於104年7月9日即有終止契約之意思表示，其逾期天數僅27日云云，尚非可取。
㈢被上訴人請求上訴人給付逾期違約金73萬7800元為有理由：⑴依系爭契約第13條㈠、㈣約定，上訴人未依照契約所定履約期
限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，逾期違約金以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算，總額以契約價金總額20％為上限（見原審卷一第61頁）。系爭契約約定總價為368萬9000元，則每逾期1日應給付違約金3689元，逾期日數達200日以上者，即已達逾期違約金總額上限73萬7800元。本件上訴人逾期日數自履約期限翌日即104年4月8日起算至被上訴人終止契約之意思表示到達上訴人之日104年12月2日止，共計240日，按日計算違約金已逾總額上限，故被上訴人請求上訴人給付逾期違約金73萬7800元，核與系爭契約第13條㈠、㈣約定相符，堪予准許。
⑵上訴人雖抗辯：被上訴人迄未證明其受有損害云云。惟兩造
不爭執上開約定屬損害賠償預定性質之違約金（見原審卷三第73頁反面、第114頁），按違約金如屬損害賠償額預定性質，一有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，則依舉證責任分配原則，債務人如抗辯債權人未受有損害，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1002號判決要旨參照），自應由上訴人舉證證明被上訴人未受損害。上訴人既未舉證以實其說，自難遽認其所辯為可採。
⑶上訴人復抗辯：縱其應給付違約金，亦應以兩造合意變更後
之契約金額93萬9711元之20％計算為18萬7942元，並依民法第252條規定酌減違約金云云。惟上訴人並未提出證據證明兩造已合意變更價金為93萬9711元，至上訴人103年3月18日函及4月15日函雖請求被上訴人辦理契約變更（見本院卷第404-405頁），惟因被上訴人認為上訴人所提費用及項目有若干疑問，而於103年10月2日、104年1月7日、6月25日會議中請上訴人再次確認，並提出其與縣政府、建築師公會往來函文及法規依據，已如前述，然上訴人並未提出，故兩造並未合意辦理變更契約價金。且上訴人依約負有蒐集資料及現況調查之義務，以確認各站內建物及雜項工作物應辦理合法執照申請之標的數量若干及程序如何進行，並據以請求被上訴人辦理契約變更，然上訴人遲至契約終止時仍未能確認，致兩造於契約終止時仍未能辦理契約項目及價金之變更。故上訴人抗辯兩造有合意變更契約價金為93萬9711元，不可採信。爰審酌上訴人自102年10月15日至104年12月1日長達2年餘之履約期間，尚不能確認各站內建物及雜項工作物究應如何辦理合法執照，亦未完成任何建物申請合法執照之掛件程序，遑論取得審查通過之合法執照，所致時間延宕、公帑浪費及公眾往來安全之虞等一切情狀，認為被上訴人請求逾期違約金73萬7800元並無過高。
八、至上訴人主張依系爭契約第11條㈡之約定，請求被上訴人返還履約保證金，及依系爭契約第15條㈢約定、民法第546、54
7、176、179條規定，請求被上訴人給付其已支出之下列費用，又追加依系爭契約第5條㈠⒉⑴之約定請求被上訴人給付價金，均為被上訴人所否認。爰分述如下：
㈠上訴人請求被上訴人返還履約保證金36萬8900元為無理由（即原判決附表編號1部分）：
依系爭契約第11條㈠、㈢⒋約定，履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，然因可歸責於廠商之事由，致全部終止契約者，廠商所繳納之履約保證金及其孳息得全部不予發還（見原審卷一第59頁），可見履約保證金之目的在於確保上訴人確實履約並驗收合格，亦即工作之完成，故當系爭契約全部終止時，上訴人已無法完成工作，被上訴人得不予發還全部履約保證金，核與民法第249條第2款規定並無不合。又本件履約保證金已載明於採購投標須知第39條規定，為契約價金10％（見原審卷一第42頁反面），上訴人既已依此投標須知繳交履約保證金36萬8900元，並與被上訴人簽訂系爭契約，即已合意系爭契約中關於履約保證金之約定，上訴人舉被上訴人另於花蓮段車站採購案未要求繳交履約保證金，作為被上訴人應返還履約保證金之理由，尚非有據。上訴人請求被上訴人返還履約保證金，不應准許。
㈡上訴人請求建物結構鑑定及簽證費用42萬元、消防現況鑑定
及簽證費用31萬5000元為無理由（即原判決附表編號2部分）：
上訴人雖主張其善意配合被上訴人完成系爭契約約定標的13處建物之建物結構現況鑑定及21處建物之消防現況鑑定，得請求被上訴人給付費用各42萬元、31萬5000云云(見本院卷第65-66頁)。然依系爭契約第15條㈢約定：「機關於接受廠商所提須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（見原審卷第62頁反面），上訴人自應證明被上訴人有請求其先行施作建物結構鑑定、消防現況鑑定及辦理簽證，且此等費用確實為必要、有益之費用，被上訴人因而受有利益，其始得依系爭契約第15條㈢約定及民法第176條第1項無因管理及第179條不當得利之規定，請求被上訴人給付此部分費用。惟據上訴人自承上開鑑定並非系爭契約約定之工作項目，不在約定價金範圍內（見原審卷三第110頁），又未提出證據證明被上訴人依法規要求其進行上開鑑定，且上訴人至系爭契約終止時，尚未能確認各站內建物及雜項工作物究應如何取得合法執照及應辦理補照之建物數量（部分建物復未能特定），亦未向主管機關完成掛件，復曾經被上訴人依據行政函示及諮詢縣政府意見，質疑上訴人申請之新增項目、費用及書圖文件是否屬於法規所要求之必要項目（見原審卷一第76-78頁反面、第79-80頁），已如前述，自難證明上訴人所主張之建物結構現況鑑定及消防現況鑑定，確已符合主管機關相關法規規定，亦不能證明上開鑑定及簽證對於被上訴人有利益，為必要且有益之費用。從而，上訴人依系爭契約第15條㈢約定及民法第176條、第179條規定，請求被上訴人給付建物結構現況鑑定及簽證費用42萬元、消防現況鑑定及簽證費用31萬5000元，難認有據。㈢上訴人請求建築圖繪製費用52萬7001元、結構圖、結構計算
書與建築師結構簽證費用20萬3000元、現況照片費用6萬4000元、結構安全鑑定費用40萬7778元、建築線指示（定）申請書圖費用4萬4064元、申請書二維資料3萬2000元、合法房屋證明辦理費用24萬元、委託完成建物結構安全之材料試驗費用3萬元，合計154萬7843元，並無理由（即原判決附表編號3、5部分）：
上訴人雖主張其已依系爭契約約定完成建築圖繪製、結構安全鑑定、建築線指定申請書圖，得依系爭契約約定之單價請求被上訴人給付價金或償還費用金額分別如上述；另在系爭契約單價分析表所列項目以外，製作申請建造執照所需文件包括結構圖、結構計算書、現況照片、申請書二維資料，亦得請求被上訴人給付價金或償還費用金額分別如上述云云。
惟查：
⑴系爭契約既非委任契約，則上訴人依民法第546條、第547條規定請求被上訴人給付上開費用云云，即非有據。
⑵上訴人雖主張依系爭契約第5條㈠⒉⑴約定，得請求價金154萬7843元云云。然查：
⒈上訴人並未就任何建物向主管機關掛件並經審查通過取得合
法執照，其遲至104年5月8日始將臺東縣○○鄉○○路00號、臺東縣○○鎮○○路0號建物相關文件送請臺東縣建築師公會協助檢視，而上開2建物因缺少圖說、空間名稱標示、建築線標示等技術上缺漏情事，經公會退件補正，上訴人未再補正，有臺東縣建築師公會函可佐（見本院卷第233-245頁），被上訴人亦曾於會議中對上訴人請求新增項目、費用及相關程序提出質疑（見原審卷一第76-78頁反面、第79-80頁），已如前述，可見上訴人所提書圖文件尚有於法未合之處而遭退件，自難認上訴人已完成系爭契約第5條㈠⒉⑴約定之「完成主管機關送件」、「完成通過補照」、「耐震能力詳細評估且經審查單位審查通過」等工作。
⒉又各建物倘若適用臺東縣建築管理自治條例第36條規定，本
無須辦理建造執照，亦無須建築師簽證，與適用同條例第11條申請建造執照及第12條申請雜項執照所應具備之文件殊有不同，已如前述。上訴人既未能證明各該建物究應適用何種申請執照之程序，無從判斷其所主張之書圖文件是否符合契約約定，其所云已完成工作，難認可取。
⒊況上訴人主張需辦理建造執照之建物僅7處（見原審卷三第16
4頁正反面），惟其請求辦理建照所需文件費用之標的竟有20處（見原審卷二第161頁），難認與事實相符。至於上訴人請求被上訴人給付其申請合法房屋證明之費用，惟合法房屋證明並不能取代使用執照之效力及功能，已如前述，難認此部分工作與系爭契約第5條㈠⒉⑴約定相符。
⒋綜上，上訴人依系爭契約第5條㈠⒉⑴約定請求被上訴人給付價金154萬7843元，不應准許。
⑶上訴人主張依系爭契約第15條㈢約定及民法第179條、第176條
規定請求被上訴人償還上開費用云云。惟上訴人不能證明其確有上開支出事實以及其支出此等費用對於被上訴人有利益且必要，已如前述，其依系爭契約第15條㈢約定及民法第179條、第176條規定，請求被上訴人償還費用154萬7843元云云，亦屬無據。
九、綜上所述，被上訴人依系爭契約第13條㈠、㈣約定，請求上訴人給付73萬7800元，及自支付命令送達翌日即105年12月8日（見支付命令卷附送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人依系爭契約第15條㈢約定、民法第546條、第547條、第179條、第176條規定，請求被上訴人給付265萬1743元，及自106年6月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開上訴人請求不應准許部分，命被上訴人給付24萬7754元本息之判決，自有未洽。附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就上開被上訴人請求應予准許部分及上訴人請求逾24萬7754元本息不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在本院追加依系爭契約第5條㈠⒉⑴約定請求被上訴人給付價金部分，亦無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。